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陶景洲:从协议签署的三阶段看企业风险


来源:凤凰财经

中国企业的海外并购应该说不是一个新事,事实上是二十多年以来一直在进行,只是因为近两年,中国企业的海外并购势头越来越猛,以至于引起了全世界的警觉、注意,变成一个比较热门的话题。

一、中国企业海外并购的风险与法律人介入的必要

   中国企业的海外并购应该说不是一个新事,事实上是二十多年以来一直在进行,只是因为近两年,中国企业的海外并购势头越来越猛,以至于引起了全世界的警觉、注意,变成一个比较热门的话题。昨天报纸上登了一篇我的文章,讲了中国企业在海外兼并收购的过程中已经受到了来自两方面的阻力,一个是外国政府和外国的民间对中国企业兼并收购的担忧,另外一个就是中国企业受到中国政府本身设置的障碍,特别是外汇管制方面的障碍,以至于现在很多的交割无法完成,因为钱汇不出去了,必须要从国外找到融资渠道。中国企业海外兼并收购应该说是一个系统性的工程,不仅仅有法律风险,也有很多政治风险、宗教风险、安全风险等。

   中国企业在海外兼并收购面对的困难多种多样,我曾经写过一些文章,举出了很多中国企业海外兼并方面碰到的挫折,比如说海外兼并收购的流程上的不确定性。当然我们律师是希望为中国企业出境保驾护航,但是人家说我不需要你保驾护航,我们自己可以搞定。所以在这方面也有很多的经验、教训,还有我们自己本身的不确定性,比如说我们过去的海外兼并收购都需要有审批制度,必须拿到路条,拿不到就无法出去。外国说有一个公司卖给你,但是万一你批准不了,就有一个所谓的中国溢价,就是说要把一个东西卖给中国企业,你必须要给我一个溢价,因为我不知道你能不能批,有的我们的溢价很高但是人家不一定卖给我们。也有中国威胁论,中国企业中原要收购美国废弃的码头,他们不愿意给我们,感到万一你控制了我们的码头,将来你的潜水艇偷偷的进入美国怎么办?特别是现在朝鲜半岛局势紧张,万一你帮着朝鲜把核潜艇放到美国那不是更麻烦。

   当然还有一些整合,即使你是签了协议把公司买下来了,并不一定说这个交易是成功的,因为很多时候你的整合是失败的,所以有些公司我们买了但是一直亏钱,比如92年首钢就在秘鲁买了一个公司,到现在还一直在亏钱,没见任何的回报。这个和过去和我们国有企业的管理也有关系,过去我们把能不能在海外兼并收购作为你的业务一部分,你能签订合同、收购,这很不错,人民日报的头版都可以给你。但是之后的整合大家可能不太注意,等等,所以在海外的兼并收购应该是一个系统性的工程,特别需要我们法律人的介入。

  法律人到底怎么介入?兼并收购的话,一般肯定要分为三个阶段。你去看一个企业,争取签出股权买卖的协议,这是你签署股权买卖协议之前的一系列的争议。另外签了协议,我把你的股权买下来了,双方规定了一些所谓的先决条件,以便能够完成交易,比如刚才何教授提到的反垄断审查。在你签了协议到交割的一段时间,又有一些相应的争议。另外,你把这个事情交割了,公司转到你手里了,但是这之后也有很多的纠纷。应该说三个阶段都有相应的纠纷,今天主要给大家讲我所接触过的三个不同的阶段所产生的纠纷。

二、股权买卖协议签署前的纠纷风险

   首先说一下所谓的签署股权买卖协议之前的纠纷,这些纠纷也不少,比如说刚刚处理完的案子,我们中国企业,在一个国家买了他们的的五矿石油公司,但是正在谈判的过程中,人家的国家能源局说你不适合作为买家,应该让另外一家公司作为买家。我们说不行,我已经投标了,对方可能误认为你们有串通投标的嫌疑,当地政府可能会就此进行相应的处理,或者取消原来的招标程序等等。另外还有,他们本来请了一家所谓中介机构帮他们做交易,现在变成另外一个公司完成交易了,人家中介结构认为前期工作都是我来做的,你必须要付我相应的钱,拿不到佣金就要告你,这也是产生纠纷的一方面。

   还有一个案子,我们一般规定在我跟你这个公司谈判的时候,你必须要给我一个排他性的谈判安排,就是你不能现在跟我谈的同时另外几家也一块谈,比如说你给我六个月或几个月的排他谈判期,你如果违反了你的这种排他性的安排的话,就可能会造成相应的纠纷。

   另外还有一些前期的,因为我要签一个备忘录、意向书的话,我说我愿意把这个公司卖给你,那么你们可以来做前期的尽职调查,我们就派一个律师团队进去做尽职调查。做尽职调查的时候肯定会接触到很多公司的商业、财务的秘密等等。如果说你没有认真的去保护人家的这些商业秘密的话,那也可能会造成诉讼,人家说你侵犯了我的商业秘密。

   另外,还有一些合同规定,说你来谈可以,我们两家谈。但是万一失败,你不能把我的管理团队挖走,你必须要保证将来不招我的人,别把我的人挖走了,因为人是最主要的生产要素,所以有时候我们的公司可能不太注意,在这方面签署了相应的承诺说我不去挖你的人,但是事实上又会把人家的人给招过来。但是我们会说我们没有挖他,他自己过来的,但是要看合同里写的是不能招人家还是不能主动的鼓励人家来你的公司工作。还有这种意向书、备忘录在法律上的效力是什么,到底有没有拘束力,还是说部分有拘束力,这要看你适用的法律等等。

   这就牵扯到今天的问题,因为我们有合同的安排,排他性等等,都是通过合同的形式建立起来,那我们在签合同的时候就要想好,到底我们未来去仲裁,还是我们到法院去打官司。因为任何一个合同,如果里面有一个有效的仲裁条款就会排除任何的主权国家的法院的管辖权,你就可以通过仲裁形式解决未来的纠纷。世界上100多个国家几乎都有这种制度,就是说你可以去选择仲裁,但是如果合同里面没说仲裁这个事,那你肯定会落入法院的管辖权。因为我们在过去的经济交往中、收购的过程中,这些目标国无非是两类,一类是所谓的发达、法制比较健全的国家,一类是欠发达的、法制不怎么样的国家,事实上我们很多的项目在非洲、拉丁美洲这些法制不健全的国家,还有东欧等等。如果说你没有一个有效的仲裁条款去排除当地法院的管辖权的话,那么,将来就这些纠纷要在他们当地法院诉讼,可能你赢的概率就比较小。所以,我们必须要有一个有效的仲裁条款,这个特别重要。这是我要讲的第一个,就是说在签署股权转让协议之前就可能发生纠纷,不能说我签股权转让合同的时候再找律师,事实上那时候已经太晚了,因为你之前要做法律的调查、税务的尽职调查、财务的尽职调查,这里面都牵扯到许多的法律关系,我们不能掉以轻心,认为自己搞定就完了,前面其他的人我们就别去管他了。

   另外,一般的程序是你签了意向书之后,人家就让你进场,或者说给你资料室开放让你看他们的相应材料。尽职调查我们的中国公司可能也不例外,大家都有三本账,一本当然是自己看的账,知道这个公司的真实情况如何;一本是给税务局的账,肯定是说这个公司经营不怎么样,税少交点;还有一个是给买家的账,告诉你这个公司非常好,你才能把这个公司买下来。那么,怎么能认真找出来他们公司的实际情况,这就需要经验比较丰富的事务所,而且有些兼并收购案子涉及到很多国家,需要一个庞大的律师团队,不是一个律师事务所能做的。买一个公司就是一个权利义务的继承,任何的未来风险新的股东都要承担责任,所以你不可能不做特别深入细致的尽职调查。如果对方有任何没有披露的情形,那么,你应该可以在未来的协议中做出相应的安排,来保证你当时给我披露的的这些信息都是真实的。但是有时候也有一个问题,尽管卖家当时说披露的都是真实的。但是买家买了之后找不到他们,这些就没有实际的价值了。

   当然,有一些可能不是真心想买,只是想知道这个公司到底怎么样,对竞争对手的技术、财务有一个了解。这种也可能会造成你未来的纠纷,人家认为你不是善意的进入想兼并收购的谈判过程,也可能会造成未来的纠纷。

   还有一些,我买了,但是我要签协议的话必须要有相应的批准,因为这是一个很大的交易。有的地方可能故意不去满足签署未来协议所应该具备的条件,这也可能会造成未来的纠纷。

   签协议之后也可能会有一些问题,比如说在中国,签完协议了,但是我要去做并购的融资安排时却融资不了,因为规定必须要在多少天之内汇钱可是突然外汇管制了,或者我根本融不到钱,所以你就无法完成相应的融资安排,这种情况下也可能产生纠纷,到底你是应该尽最大的努力呢,还是说你保证肯定未来不会有融资上的问题,会产生不同的合同下的责任。如果你保证不会有融资问题,现在突然发现有融资不能完成,可能你要承担相应责任。还有一个是,你无法完成交割的先决条件,刚才提到关于反垄断,因为是政府行为,所以这种无法完成的交割是不是应该视为不可抗力,因此免除一方的责任,还是说有其他的重大的不利形势,以至于使你的合同落空了。

   有的说把合同签完之后,一般你会进场,规定你这个管理团队可以进来,我们共同运营这个公司。过程中就会有问题了,因为基本上未来价格的调整是要看你进场之后的一年左右的盈利决定是不是调整,你说的天花乱坠,未来的盈利水平达不到这个标准,那我干嘛要付你这么多钱?再有一个价格调整的机制。由于你进场了,有些决定是你做的,之所以没有达到这个标准是因为你在里面掺合的,是你管理不好,不是我原来的团队管理不好。这里面有不少纠纷。

   另外是汇兑风险,因为在签合同到交割之间,到底结算的货币是什么?如果有汇率的巨大变化的话,到底哪一方来承担相应的汇兑损失,这也是过去产生纠纷的问题。

   另外一般进场之后到交割之前,我可能按照合同的要求可以再做一次尽职调查。因为我现在在里边了,再做一个更深入的调查可能会更有利,所以有些卖家愿意说你可以再做一个,有些可能不愿意,不愿意的话可能就有很多的风险,愿意的话就会产生这些东西到底是过去披露的还是没披露的,是不是应该支付相应的损失,由哪一方来承担?

三、交割完成后的纠纷风险

   如果我现在交割完成了,钱付了,但之后还会有这样、那样的纠纷产生,比如价格调整机制,我对价格先付80%,可以扣20%的钱,这20%的钱要么放在一个共管账户,要么就是一个银行担保,我要在交割完成之后让一个审计师再进来给我审一遍,到底经营情况有没有达到我的标准,没有的话要把这20%扣下来的钱归我,不能再付给对方了。但是卖方肯定说价格调整是双向的,如果将来证明更好了,你再朝上调。当然我们肯定不愿意朝上调,怎么调,价格调整机制这里面也有很多问题。

   还有就是违反了当时签署协议的陈述和保证,太多的情况可以发生。比如说我愿意都付了,中国的五险一金相应的我都付了,最后可能发现社保费里面缺一块。尽管交割完了,你也得把相应的钱补上来。如果你欠着国家的税,尽管我们做了尽职调查,但是一般的税务局和中国的税务局一样,都有朝前倒推十年的权利,来看你是否有欠税的情形,中国也有同样情况,如果是中国企业可能中国税务局不是那么严格,如果是外国企业可能比较严,反过来外国企业也一样,如果是中国企业会有税收上的风险,这种风险到底在股权转让协议里面是不是做出了相应的交割之后的陈述和保证的安排?如果你说在我交割完成之后五年之内,如果有任何的行政诉讼、第三者要求我们支付这样那样的费用,必须你付钱。如果有这种安排比较好,如果没有这种安排,交割完以后你就倒霉了,所有的相应责任必须你来承担。

   我今天简单的说说这三类纠纷,当然还有一个特别重要的方面,就是说如果你和其他人的纠纷是无法以合同做安排的,那就牵扯到不仅是在当地法院打官司的问题,还有一个所谓投资仲裁的问题。如果说我们在当地受到歧视性待遇,是不是要求助当地的法律,采取投资仲裁?一个企业可以告一个主权国家,比如平安收购了比利时付富通银行,他想告比利时政府,来去收回我们过去的投资可能产生的损失,当然也有外国企业告中国政府。所以这种投资仲裁也是我们将来在海外做兼并收购的时候需要考虑的方面。

[责任编辑:石云朋 PF074]

责任编辑:石云朋 PF074

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