资本市场“看门人” | 鲍方舟:企业上市不是“编材料”,造假一定要罚到他倾家荡产
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资本市场“看门人” | 鲍方舟:企业上市不是“编材料”,造假一定要罚到他倾家荡产

2019年11月05日 07:48:49
来源:凤凰网财经

前言:从科创板开跑到注册制渐近,从“新国九条”到资本市场“深改12条”,证监会多次强调,中介机构是资本市场投资经营活动的重要参与主体。以会计师事务所、律师事务所、证券公司为代表的“看门人”将成为资本市场长期稳定发展的基石。凤凰网财经频道着力打造《资本市场“看门人”》采访计划,助力中介机构发声,推动资本市场平稳健康发展。

本期嘉宾:鲍方舟,锦天城律师事务所高级合伙人

采写:徐彩月

律师在中国资本市场发展中是怎样一种角色?

鲍方舟常常把自己当作一个“守门员”,“球丢了是一种耻辱,站在禁区里的守门员必须采取一切方式,不能让对方把球给踢进去。律师要尽最大的能力来保护好中小投资者的利益,防止上市公司及其他参与主体出现违规问题。”

但是在资本市场中,上市公司违法行为时有发生。鲍方舟透露,有些上市公司把中介机构的作用当作“编材料”,对于很多需要解决、需要规范的问题避重就轻。对于市场上出现的造假行为,鲍方舟表示,“顶格处罚60万对上市公司没有实质性影响,低廉的造假成本,反而会助推他们去铤而走险。应该采用一些更严重的刑事手段,一定要罚到他倾家荡产,要让有造假想法的公司、个人有所畏惧。”

“然而,我们目前的证券赔偿体系,对于造假主体的处罚很低,反而牵涉其中的中介机构一旦被罚,就有可能面临职业生涯中断的危险。”对此,鲍方舟提出,“上市公司违法,中介机构有相应的责任,但如果公司刻意隐瞒,造假天衣无缝,中介机构在履行了勤勉尽责的情况下,是否依然要担责?”鲍方舟表示,证券赔偿体系应该明确规定律师、会计师、券商各自的责任边界。

随着注册制渐近,对上市公司信息披露的要求越来越高,中介机构的看门人作用将处于空前地位。表面看上市公司的门槛降低了,但是真正优秀的企业能否在资本市场上脱颖而出,需要市场的磨练与政策的支撑。“如果只通过注册制鼓励发行,又没有一个良好的监管机制,就一定会出现浑水摸鱼的情况。”鲍方舟建议,与注册制相配套的是要建立相应的淘汰机制,要多出现发行失败、跌破发行价案例,让市场自己去调节、去分辨哪些是优质企业。

律师要当好“守门员”,防止资本市场当中出现违规问题

凤凰网财经:9月10日,证监会发布资本市场“深改12条”指出,要狠抓中介机构能力建设,压实中介机构责任。在您看来,律师事务所在中国资本市场发展中是怎样一种角色?

鲍方舟:我觉得在目前的资本市场中,律师是非常重要的一个角色。不管是股票市场,还是债券市场,上市公司的治理规范、重组等都涉及到大量的法律问题。应该说不管是律师事务所还是会计师事务所,都是资本市场不可或缺的中介机构。现在也有大量的资本市场行为,从法律层面就做了强制性的规定,必须由律师出具法律意见书。

同时资本市场非常注重保护中小投资者的利益,对于中介机构来说,包括律师在内,其实也在履行这样一种职责——做好“看门人”、“守门员”的角色。球丢了是一种耻辱,站在禁区里的守门员必须采取一切方式,不能让对方把球给踢进去。律师要尽最大的能力来保护好中小投资者的利益,防止上市公司及其他参与主体出现违规问题。

上市公司财务造假问题突出,顶格处罚60万对其没有实质性影响

凤凰网财经:“深改12条”中也提到,要进一步加大法治供给,大幅提高欺诈发行、上市公司虚假信息披露和中介机构提供虚假证明文件等违法行为的违法成本。目前来看,上市公司违法突出表现在哪些环节?

鲍方舟:我觉得性质最严重的还是财务造假问题,另外发生的比较频繁的行为还包括内幕交易、信息披露不规范。

凤凰网财经:这种现象是什么原因造成的呢?哪一个环节出现了问题?

鲍方舟:像造假问题,大多是在不当利益驱动下,带有主观性的、恶意的行为。当然也有一些违法是由于当事人法律观念的淡薄,对法律的不尊重,或者是对相关法律的了解缺失。比较常见的情况就是上市公司资产重组过程当中,交易对方购买了上市公司的股票,违法当事人根本就没有不能开展内幕交易的法律意识。

凤凰网财经:市场普遍认为,上市公司违法“顶格处罚”60万成本过低,对此您怎么看?

鲍方舟:不是低,是极其低,甚至可以说是忽略不计的。而且不仅应该罚款、市场禁入,对于构成犯罪的,一些更严重的刑事手段也应该采用。现在所有的处罚,对于造假主体的处罚很低,就算被证券市场终生禁入了,也并不会对他的业务产生实质性的影响,他不能担任董事、高管,那他可以外聘人员来做,他还是可以继续担任实际控制人。生意照样做,公司照样上市,身份也不会改变。

证券赔偿体系需要调整,明确责任边界

凤凰网财经:今年以来,多次提到要加快推动《证券法》《刑法》修改,推动修改或制定虚假陈述和内幕交易、操纵市场相关民事赔偿司法解释。对于《证券法》的修改、完善您有何建议?

鲍方舟:现在所有的处罚,对于造假主体的处罚很低,但是牵涉其中的中介机构,一旦被处罚,就有可能面临职业生涯中断的危险。由于信息不完全对称,中介机构调查手段有局限,如果公司刻意隐瞒,造假天衣无缝,中介机构履行了勤勉尽责的情况下,是不是依然要承担责任?律师、会计师和券商各自的责任边界在哪?我觉得在这方面,还有很多需要完善的空间。

上市公司违法,中介机构有相应的责任,要有相应的惩戒措施,同时对于造假主体,一定要罚到他倾家荡产。我们的证券赔偿体系需要去做一些调整,要让有这样想法的公司、个人有所畏惧。低廉的造假成本,反而会助推他们去铤而走险。

企业上市不是“编材料”,上市公司与中介机构之间存在信息不对称

凤凰网财经:律师在为企业提供法律顾问的过程中,二者是否存在信息不对称?

鲍方舟:确实存在。很多企业对于中介机构在整个IPO过程当中的角色、地位理解不够。以为上市就是请中介机构来编一点材料,资料编好了就可以了,对于很多需要解决、需要规范的问题避重就轻,最好是能不讲就不讲。对于作为一个上市公司应当承担的责任,应当达到的规范标准的理解也比较有限。

在业界大家打了一个比方,说我们的中介机构越来越成为了“材料的编制者”,而不是真正利用自己的法律、财务专业知识去发掘上市公司的价值。招股书都是格式化、固定化的,我们往往都是在纠结于这个格式,纠结于文件形式上的一些要件,而不是去告诉市场这家上市公司为什么值得投资。一家首发公司到底好不好,恐怕绝大多数投资人并不会去看招股说明书,只要能打到新股,基本就是稳赚不赔,这是个哭笑不得的现象。

注册制以信息披露为核心导向,机构责任将处于空前地位

凤凰网财经:设立科创板并试点注册制是市场化改革的重要尝试,注册制到来后,会给机构带来哪些新的挑战?

鲍方舟:我觉得现在证券市场很重要的改革是在股票发行审核机制上试点注册制,科创板已经试点了,深圳的创业板也在紧锣密鼓的准备中。

注册制以信息披露为核心导向,由交易所来进行核准,证监会进行注册。这条路是对现有权力的打破,对现有资源的调整,在具体执行过程中,必定会有一定的阻力存在。

注册制下,机构的工作量也会增加,对信息披露的要求更高,机构责任将处于空前地位。对于上市公司来说,表面上可能是门槛降低,但是真正优秀的企业将更有机会在资本市场脱颖而出,同时也要有相应的淘汰机制,要多出现发行失败、跌破发行价案例,让市场自己去调节、去分辨哪些是优质企业。从长远来看,注册制更加符合市场规律,更有利于市场形成良性循环。

注册制施行后,证券民事赔偿制度也应该相应的完善。我们现在证券民事赔偿机制是以证监会行政处罚作为索偿的前提条件,而且赔偿的金额也相对有限。如果只通过注册制鼓励发行,又没有一个良好的监管机制,就一定会出现浑水摸鱼的情况。我们可以借鉴国际上一些成熟市场的机制,在美国市场上就有一些“鲨鱼律师”,专门从事针对上市公司财务造假、信披不实等违规行为进行起诉,是巨额的惩罚性的赔偿机制,这也使得有造假行为的企业会有所忌惮。