2009年11月28日 10:11中国经营报【大 中 小】 【打印】 共有评论0条

作者: 夏欣

近日，张远忠律师上书中国证监会，请求证监会责令上投摩根基金退回唐建因“老鼠仓”事件被处罚以来，违法收取的两亿元管理费收入。

此举引发颇多争议。涉嫌“老鼠仓”的相关基金的管理费是否该照常收取，基金公司究竟应不应该承担相关责任？前不久被曝光的三名涉嫌“老鼠仓”主角所属基金公司，最近纷纷撇清干系，声明“老鼠仓”是基金经理的“个人行为”，与基金公司毫无关系。更有舆论认为，张远忠的做法纯粹是为了赚取眼球效应的作秀。

抛开上述争议本身的是与非，在笔者看来，如何补偿基民由“老鼠仓”事件导致的损失，维护基金业的信托责任才是当务之急。从这个角度说，张远忠的做法值得尊敬，至少他是站在投资者的角度，为基民的权益而战。

从唐建到张野等多只“硕鼠”被揪出后，至今处罚仅限于个人：行政罚款、市场禁入，以及新规实施后有可能的刑罚。上投摩根2008年被曝“老鼠仓”以来，一年半的时间过去了，基民的损失如何赔偿至今依然没有一个说法。

而基金公司甚至不需要为发生在自己公司的“老鼠仓”负责，每年1.5%的管理费依然照收不误。

作为典型的信托关系，基金管理人理应在承担按照基金合同规定管理基金、实现以委托人利益最大化为目标的责任之后，才能享受收费等权利，也只有在忠实履行信托责任的前提下，才能享有其相应的权利。很显然，“老鼠仓”行为是损人利己的侵权行为，也是违背信托义务的背信行为。因此，违规的基金管理人不应当享有以上权利。

反观国内基金“老鼠仓”事件，除了涉案基金公司品牌形象受损之外，基民是受伤最深的，其基本权益亦得不到根本保障。

2003年美国共同“基金黑幕”的处理，我们可资借鉴。2008年8月，在“基金黑幕”爆发时隔5年之后，美国证券交易委员会(SEC)开始对在“基金黑幕”中受到损害的投资者进行补偿，把对基金公司的违法所得和行政罚款总计两亿美元补偿给基金持有人。

SEC之所以能够相对迅速且有效地对相关公司的违法行为进行处理，并对受害者予以金钱补偿，其健全完善的法律法规起到了举足轻重的作用。例如，2002年的《萨班斯-奥克斯利法案》就赋予了SEC通过对违规公司进行金融罚款以增加对受害投资者的金钱补偿金的权力。

除了严刑峻法之外，美国法律还在民事责任方面明确规定：受害者可以提起民事损害赔偿诉讼，要求违法者返还所获得非法之利益，同时对其损失进行赔偿。

相比之下，我国1.68亿基民的维权之路却是异常艰难。截至目前，因基金“老鼠仓”而产生的民事维权案中，基民尚无一起索赔成功。2月3日，由上投摩根唐建“老鼠仓”引发的中国首例“老鼠仓”民事维权案，上诉基民被仲裁裁决败诉。主要理由是，认为唐建“老鼠仓”只是个人违法行为，此外，对基民以违约为由，请求银行为基金财产行使“追偿权”，并将所谓的追偿数额“归入”基金财产的请求，也被认为同样缺少法律依据。

在张远忠看来，目前法律只支持基民维护权益，但到目前为止还没有形成判例。由于基金业属于新生事物，虽然有相应的司法解释与法律依据，但没明确规定此类案件适用哪条法律，该如何判决。有专家建议，应尽快解决我国基民维权的制度缺陷是基金业发展的重大课题。

笔者认为，健全制度虽非一蹴而就，但眼下，正值《基金法》修改之际，监管层也许可以考虑把一些保护投资者利益的内容列入相应条款。

首先，在《基金法》中明确基民“民事赔偿权”，赋予受害投资者可以运用法律手段要求金钱补偿的权力；其次，在监管层形成处罚之后，赋予受害投资者可以向监管层索要证据的权利，或者通过“举证责任倒置”的方式，来解决投资者取证的难题；第三，修改《基金法》与《基金合同》中的矛盾条款。

据了解，目前开放式基金合同条款都差不多，格式也都是定式合同。基金合同约定，持有人与管理人发生纠纷时，均由中国国际经济贸易仲裁委员会解决。但依据《基金法》的相关规定，基金持有人有权对基金管理人损害其合法利益的行为依法提起诉讼。对于这种两相矛盾的规定，是否可以统一约定基民可以直接提起诉讼？

此外，监管层是否可以考虑适时推出基金业“信托责任评级”，以考察肩负管理客户资产之职的基金公司是否值得信赖？这种做法在美国等成熟市场国家比较流行。在信托责任评级中，除了包括研究机构对基金公司的企业文化、董事会质量、费用、对基金经理的激励政策，最重要的是要把基金公司是否遵守法规的历史记录等方面进行综合评价，最终形成信托责任评级，以此判定基金公司能否以基金持有人的利益为重。

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