许成钢：中国改革必须直面私法缺失和薄弱问题

香港大学教授许成钢

     编者按：市场经济的本质是法治经济，中国经济还不是完全市场化经济，很大程度缘于法治不完善。四中全会将讨论依法治国等问题，为此，我们推出“市场与法治”系列访谈，再次探讨法治对市场经济的意义，我们目前面临的问题以及如何建设法治经济。

     为了中国经济的长远可持续稳定发展，中国的法治改革必须直面什么问题？凤凰财经特别邀请香港大学教授许成钢，谈金融发展的法治治理基础。

    宪法治理是金融市场发展的基础

    许成钢：本文以中国金融改革所面临的问题为例，讨论宪法治理与金融发展以及与经济发展之间的关系。我认为，当下中国改革进入深水区，其发展取决于中国能否建立法治，能否建立依宪治国或者宪法治理的制度。中国的法治改革只限于讨论构成私法细节的合同法、公司法、破产法、金融法等虽然必要，但远远不够。为了中国经济的长远可持续稳定发展，中国的法治改革必须直面私法缺失的问题，必须通过建立依宪治国的制度，保护私法独立运作。

    首先需要界定一下宪法治理的概念，即用宪法制度来约束政府的权力，来保护私法私权。以往人们会认为宪法治理是一个政治目的，即追求民主法治。我这里要强调的是，其不仅仅是目的，同时也是手段，是经济发展和金融发展的基础，是一个必需的制度。

    为什么这么讲呢，以金融为例，只有在保护产权、保证合同能够执行的环境下，才能实现金融市场的发展。实际上金融市场是以金融的方式来交易产权和交易合同的机制。因此，放眼世界，早期世界上所有金融市场实质上是完全依赖私法运作的，而不是依赖公法。当今天我们讨论金融监管中出现的种种问题时，我们应当意识到，作为公法的金融监管的有效机制，其基础仍然主要是私法。这里面的核心问题是，宪法治理是保证保护产权、执行合同的必要机制。作为一个基本事实，世界上第一个证券交易所1602年诞生于已经实施宪法治理的阿姆斯特丹，第一个大规模证券交易所1801年产生于宪法治理的伦敦。早期的金融市场没有政府监管，直到1933年才在美国产生了世界上第一个金融监管法，意味着公法开始引入了金融市场。但是呢，金融监管的基础仍是私法。金融监管是以公法辅助、补充私法的执法，而不是代替私法。宪法治理保证政府不能以任何形式，包括在监管过程中来侵犯产权。

    我们来看一个基本事实，世界所有相对高效率的证券交易所都地处英美法系环境。原因在于，英美法系能够最完整、最高效地保护产权和确保合同执行。具体来看，纽约证券交易所、纳斯达克、东京证交所、伦敦证交所、香港证交所、多伦多、法兰克福、澳大利亚证券交易所，这些效率较高的证交所几乎都地处已经实施宪法治理的经济体。而在中国，宪法治理还远远没有到位，与此相对应的，上海证交所在全球十大证券交易所中效率最低，很多基本运作不正常。

    再举几个例子来表明宪法治理是经济和金融发展的前提和基础。第一个例子是，从英国和西欧人均GDP的对比来看，英国立宪（1689年光荣革命）之后，英国才超过西欧，在此之前，英国落后于西欧。相似的例子是，美国立宪也是美国经济发展的前提和转折点。美国立宪之前，经济发展落后于西欧。立宪之后，实现了超越。荷兰也基本类似。再一个例子是日本，其经济发展的转折点是明治维新。在此之前，其经济发展水平与中国几无差别。明治维新之后，其经济和金融发展开始超越中国。这些历史事实和数据都说明，立宪和宪法治理在先，长期的经济金融发展在后。

    缺乏宪法治理制度是中国经济发展的障碍

    许成钢：下面我们来讨论一下，在法治的框架内，公法和私法之间的关系问题。这在法学家看来也许是基本常识，但我们在讨论中国经济发展的过程中仍必须正视和面对这个非常基本甚至常识的问题。在法治的法律体系中，私法是整个体系的基础。私法是规制个人之间关系的法律，原则上不涉及政府，主要包括产权法、合同法、企业法、破产法、金融法等。全球决定市场和经济运作的法都是源于英美或欧陆的私法，影响广泛的英美法系与欧陆法系的差别集中于私法。而公法是制约政府、政府与个人关系的法律，主要包括宪法、行政法、刑法等。监管相关的法律都属于公法。宪法治理的核心是保证私法运作的基本环境，以分权的制度安排保证政府不能侵犯产权、私法。从监管角度，宪法治理是保证公法辅助私法，而不能取代私法的条件。

    明确这些概念的目的是为了讨论当前中国的问题，中国面临最大的问题是自古以来没有私法。产权的性质由财产的最终控制权来界定的，绝对私有产权是私法、宪法治理的基础，其具体含义包括：个人可以拥有财产的权利是天生和不可剥夺的权利，公民对其财产有完全的控制权，宪法治理决定政府无权侵犯私有产权，同时保证私法运作，这是市场有效运作的前提，也是市场发展的基本条件。

    产生私法的社会里存在大量独立于政府的私有产权，这是基本条件。但是，中国自古没有如此意义的绝对私有土地产权。原因在于，自古以来皇帝都有权没收并重新分配任何人的土地。直到1908年变法时，虽然开始引入了宪法、私法的概念，仍未能建立限制皇权的宪法治理机制。这导致一个非常严重的问题，就是1911年，政府自身违反法律，宣布国有化铁路，直接引发了革命，从而导致帝国政治、经济崩盘。

    一个简单的事实是，中国直到1906年都没有国际间通常意义上讲的私法。缺乏宪法治理是中国经济发展的直接障碍。直到1906年，中国传统法制只包括刑法和行政法。早在唐朝我们就有非常完备的唐六典，甚至传到了日韩。但是唐六典是什么内容呢，主要是刑法和行政法，也就是公法。在此体制内，执法意味着政府以公法干预个人关系，以刑法来处理合同及商业纠纷等。这本身是导致中国经济技术落后的一部分基本原因。直到戊戌变法失败多年后，国人最早认识此点之人梁启超说“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也” 。但是，在戊戌、辛丑变法中，康有为、梁启超们这些推动变法的先驱之士，当时都没有认识到必须以宪法治理来限制政府、保护产权和人权这一核心问题。1906年，中国的第一部私法是抄自日本和法国的民法。需要特别指出的是，第一次引入私法的原因并不是中国自发的，而是在辛丑变法时迫于列强压力。当时，各国列强提出，要中国建立和他们通用的民商事司法制度，否则就要求给予各列强领事裁判权。

    由此，中国有史以来第一次制定了属于私法领域的整套法律，这是中国法律历史上的突破性进步，其影响深远直至今日。但是，由于这个改革不是出于国内企业家、有产者的动力，而是迫于外力，因此，没有国内基础的私法缺少执行的基础，并且未有效得到施行。而且，没有宪法治理约束，因政府违反私法、侵犯产权，导致了革命，这些历史的教训至今并未得到深入了解和汲取。

    中国改革必须直面私法缺失和薄弱问题

    许成钢：下面我拿土地产权的例子来说明今天的问题。如前所述，在法治下的司法体系中，产权属私法范畴，主权属公法范围内。在宪法治理环境下，要求公法不得侵犯私法，政府不得侵犯私有产权。为什么拿土地产权举例子呢，因为土地产权与主权的关系较为特殊。一般来说，公法范畴的主权不得侵犯私法规制的土地私有产权。但是，在不承认土地私有产权的体系中，土地产权即等于主权。在没有私法与公法之分的非宪法治理的法律体系中，就很容易违反这些基本原则，经济、金融的发展都受到严重限制。

    中国的改革必须直接面对中国的私法缺失和薄弱的问题。虽然中国在1906年引入了私法，但是中国又在1949-1986之间取消了民法。尤其是文革期间，砸烂公检法，更从根源上断了私法的根源。直到1986年通过《民法通则》，私有产权概念仍不清晰。原因是，当时建立《民法通则》是借鉴苏联1961年的《民事立法纲要》, 没有产权概念 。它与宪法治理法治环境中基于私有产权的民法有基本差别。私法的社会基础在于私有产权和公民权利。在讨论改革司法体制时，当原则有问题时，只在细节上做修补，一定困难重重，甚至行不通。例如，土地国有制使土地产权问题的主体不在私法范围内，因为公民对土地只存在有条件的私有使用权、占有权、处置权，并没有最终的所有权。2004宪法虽然规定了保护私有产权，但公民仍然没有私有土地产权，私法的缺失仍然是中国经济发展的最大直接障碍之一。其最大最直接的负面影响就在金融领域，包括金融监管。

    保护私有产权和执行合同是市场运作的制度基础，而宪法治理是保护政府不干预私法独立运作的保障。有效的改革必须面对私法缺失的问题，只改革构成私法细节的合同法、公司法、破产法、金融法仍然是不够的。

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