控辩三宗罪

2010年05月19日 09:3021世纪经济报道 】 【打印共有评论0

本报记者 陆振华陈小莹北京报道

一审宣判暂时画上休止符,但关于黄光裕三项罪名之争仍将继续。

5月18日,北京市二中院以内幕交易罪、非法经营罪、单位行贿罪,判处黄光裕有期徒刑14年,同时处罚金人民币6亿元,没收财产人民币2亿元。

黄光裕辩护律师之一杨照东在宣判后对本报记者表示,即使是黄所涉的罪都能定,这个案子也判得过重。“应该在7到10年之内比较合理。”

黄光裕当庭没有表示是否上诉。从4月22日开审至今的26天里,控辩双方对事实认定并无太多分歧,但在认识层面仍存焦点争议。

杨照东认为,虽然不是全案(普遍存在),但是判决在某些情节的定性上存在一些问题;即使在具体问题上,判决书也并没有解释得特别清楚。“非法经营罪和内幕交易罪都有争议。”

由于一审和宣判均未有媒体入场,本报记者经过多方信息采集,基本梳理出一审期间控辩双方的激辩内容。

是黄光裕在非法换汇?

一审判决显示,被告人黄光裕违反国家外汇管理制度,在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,破坏国家金融管理法规,扰乱金融市场秩序,其行为已构成非法经营罪。

根据起诉书内容,黄光裕于2007年9月至11月间,采用人民币结算在境内、港币结算在境外的非法外汇交易方式,将人民币8亿元直接或通过北京恒益祥商业资讯有限公司转入深圳市丰源实业有限公司等单位,通过郑晓微(另案处理)等人私自兑购,并在香港得到港币8.22亿余元。

检方认为,黄光裕在这个兑购过程中是明知场外换汇并且进行实施的。辩方对此并不认同。黄光裕在澳门公海赌博欠下约8亿元赌债,而黄的还债链条是由地下钱庄充当中介:黄光裕-地下钱庄-赌场。

黄光裕辩护律师杨照东说,换汇中的非法经营罪最本质的要件是行为人实施了在非指定场所买卖外汇,即场外换汇行为。而如果行为人没有实施,则无论如何不构成本罪。

“我们不否认黄光裕往深圳账户转入的人民币最终兑换成港币支付给了澳门的赌场,也不否认其中的换汇是在场外进行的,但问题是这里的换汇行为是谁实施的?是不是黄光裕在换汇?”杨照东问道。

赌场的经营者、证人连卓锋的证词说:“如果客人是内地人,又没有港币可以还时,我会安排一些香港的外币找换店来帮我们接收赌账。”

因此辩方意见是,既然赌场同意黄用人民币还债,赌场提供钱庄账号,地下钱庄再帮赌场接收赌债,那么“钱庄收到黄光裕的人民币时,赌债就算还了;钱庄换汇是在帮赌场接收赌债,而并非在帮黄。因此,赌场应该对换汇行为负责。”

检方还认为,赌场是以港币结算,收到港币并以港币核销之后才算收到赌债,而黄支付人民币并不能算完成还债;同时,黄光裕知道赌场从中加收手续费,并且承担了这部分换汇成本,因此这也说明是黄本人在换汇。

辩方反驳说,在现实生活中,赌场同意以人民币还债,那么黄汇款至深圳(还债)即告完成。同时,换汇成本理应由黄光裕承担,承担成本的人不必然就是换汇人。

辩方也强调,现有证据尚不能证明黄对场外换汇是明知的,即便明知,也不构成本罪。根据《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》强调的也只是行为人场外换汇,而不是行为人知道他人场外换汇。

“黄光裕只是以人民币还债,他没有实施换汇行为,这是本案中一个基本事实,希望法庭对此予以认可。”辩方说,且在这个过程中,黄没有任何经营行为,也就不可能扰乱市场,就不能构成非法经营罪。

法院最终并未采纳辩方意见:黄光裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后,将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债,其对汇往深圳相关账户的用途是明知的,其以人民币偿还港币债务的行为,系变相买卖外汇,属于非法买卖外汇行为。

内幕交易盈亏的控辩分野

检方认定黄光裕购买中关村股票的行为构成内幕交易罪。但是根据起诉书和辩护词看,控辩双方对内幕交易采用了不同的计算方法。

根据起诉书的内容,被告人黄光裕作为北京中关村科技发展(控股)股份有限公司(以下简称中关村科技)的实际控制人、董事,在2007年6月28日公告披露中关村科技与北京鹏泰投资有限公司(黄光裕经营管理,下称鹏泰投资)进行资产置换事项前利用职务之便谋利。

黄做出决定并指令他人,在第一敏感期2007年4月27日至6月27日间累计购进“中关村”(000931.SZ)976万余股,成交额9310万余元。至6月28日公告时,黄控制交易的6个股票账户账面收益额348万余元。

其后,在2008年5月7日公告披露中关村科技收购北京鹏润地产控股有限公司(下称鹏润地产)全部股权的重组事项前,黄光裕“重施故技”。

黄决定并指令他人,在第二敏感期2007年8月13日至9月28日间,累计购入“中关村”股票1.04亿余股,成交额13.22亿余元。至5月7日公告时,黄控制的79个股票账户的账面收益额为3.06亿余元。

辩方对此也不苟同。辩护人所持辩护意见是,现有证据证明黄光裕买入中关村股票后并未抛售,其买入股票的目的在于长期持有,而非套现获利,因此不能认定黄光裕利用内幕信息进行内幕交易。

在辩护过程中,辩方并未采用检方在信息披露敏感期中的“账面收益”来计算盈亏,而是从黄光裕所涉股票的实际持有至案发的时间起讫为准,归纳出此案所涉股票操作的四种情况,以此证明黄光裕意在长期持有、而非短线炒作的结论。

辩方根据侦查机关提供的各股东交易情况进行的统计说,第一个敏感期黄共买入中关村股票为976.4936万股,其中在该敏感期内以低于买入价卖出97.26万股,亏损40.8492万元;

在6月28日信息公布后低价卖出13.77万股,亏损56.4866万元,高价卖出508.2552万股,盈利211.6848万元;剩余357.2084万股一直持有到案发。

第二个敏感期共买入股票10407.1167万股,在该敏感其内低价卖出 80.3800万股,亏损120.0244万元;高价卖出4194.4652万股,盈利8221.1517万元;剩余6132.2715万股一直持有到案发。

辩方概括本案所涉股票的四种操作情况是:第一是敏感期内卖出;二为信息公布后低价卖出;三是信息公布后(第二个敏感期内)高价卖出;第四为一直持有。

辩方分析第一、二、四种情况,均得出如此买卖操作方法与实际谋利的不同,或是股票没上涨时卖出,或是下跌时卖出,又或是没有趁机获利、而是一直持有:说明黄光裕不是要利用内幕信息获利。

辩护方分析说,似乎为谋利而蓄意所为的第三种情况也并非如此,“此卖出股票之时恰好是在第二个敏感期内,如果黄光裕要利用内幕信息获利,他完全可以再等一等,等到第二个内幕信息公布后,股价更加上扬的时候卖出股票,以求更高的利润。但他没有等,这似乎也说明他不是要利用这些内幕信息。在这种情况下,认定他利用内幕信息,进而认定内幕交易的理由并不充分”。

庭辩中,辩方还通过分析黄光裕购买中关村股票的资金来源和去向,来证明股票交易是鹏泰投资公司的单位行为,以此为黄辩护。双方还在价格敏感期的认定上存在不同理解。

一审判决显示,法院并未采纳辩方意见:无论黄光裕在买卖中关村股票时所持何种目的,只要作为内幕信息的知情者,在内幕信息价格交易敏感期内买卖该特定证券,无论是否获利,均不影响对内幕交易犯罪性质的认定。

单位行贿罪之辩

起诉书内容显示,黄光裕作为鹏润房地产开发有限公司(下称鹏润房产)及国美电器的主管人员,指使被告人许钟民于2006年至2008年间,向原公安部经济犯罪侦查局副局长兼北京直属总队总队长的相怀珠提出请托。

黄要求相怀珠在对鹏润房产和国美电器有关案件办理中提供违法违规的帮助,并先后两次单独或指使被告人许钟民给予相怀珠款、物共计人民币106万余元。

黄光裕还在相同时间内指使许钟民,通过原北京公安局经济犯罪侦查处靳红利(另案处理),分别向原国税总局稽查局的孙海渟及北京国税局稽查局梁丛林、凌伟(均另案处理)提出请托。

黄要求上述人员在国美电器涉税案件调查中,提供违法违规帮助,并先后单独或指使被告人许钟民给予靳150万元,给予孙100万元,给予梁、凌两人各50万元。

辩方则辩称鹏润房产的行为不构成单位行贿罪,国美电器送靳的120万元现金是因其索贿而为。

辩方未否认鹏润房产送给相怀珠100万元,但称并无对应的请托事项,税务案件撤销在先,黄光裕送钱在后,称黄光裕的行为并不是“谋取不正当利益”。

至于靳一案,辩方引述许钟民在侦查阶段供述说靳是在索贿:“靳红利把卡(30万元)收下后,显得很不高兴,说所有的人都是他介绍的,给的钱都应该由他处理,至少也应该有两三百万去答谢”。

5月18日一审判决显示,法院并未采纳辩方意见,认为应当认定为单位行贿罪。

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