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互联网金融,为啥动辄就“进局子”?

 

 

 

 

2017-06-14 18:00:40

 

这周末要给律师同仁们讲讲,互联网金融刑事案件的辩护和预防,这些天一直在追问自己,从法学院毕业实习开始,跟随前辈律师也经历了很多产业和行业,零售、IT、房地产等。虽说法律风险也不小,但如我所选择的互金行业,动辄老板被“喝茶”的情况,还是很奇葩。

为什么互联网金融,法律风险这么重呢?

原因有三:

一、互联网的公开性(不特定多数人)与金融消费者适当性有冲突

诚然,互联网解禁了知识壁垒,网友们无论身份贵贱,只要有一根网线,就与世界相连。

一间封闭的教室被踢开了门,瞬间外边的人可以挤进来,里面的人可以逃出去,互通渠道出现

换成法律语言就是,互联网的出现带来了不特定多数人对你发送的消息的关注,人们免费获取信息,趋之若鹜。

而,金融业务是有门槛的。

由于金融从事跨时空的资金融通,需要控制道德风险、法律风险、甚至考虑天灾人祸等变数。

您可能观察到,由天体物理转行做金融的朋友很多,为啥?因为浩如烟海的金融风险变量,与浩瀚星空的变化类似,而且还增加了人性,对于结果的预测,非到变现之时,不敢轻言预测准确。

因此,多数金融业务要求其消费者具有一定的识别风险的能力抗风险能力,唯有此,才不至于造成赔掉“棺材本”的群体事件,危及个人和家庭生存。

互联网的开放与金融的保守,在消费者的风险偏好上,也许具有天生的矛盾

但是,我国刑法有一条:非法吸收公众存款罪,在互联网嫁接到民间借贷之时,凸显出巨大的刑法风险。

除却合法吸存的银行业金融机构,影子银行们实际上不能公开吸收存款,一个人缺钱,在互联网上吼一嗓子:我需要一个亿,然后一千个人凑了一个亿借给他,对于喊这一嗓子的人而言,他实际上有了非法吸收公众存款的行为,如果符合犯罪构成要件,则构成犯罪。

二、分业监管的体制与混业经营的现实有冲突

一行三会+地方金融办,将互联网金融的业态“排排坐,分果果”了。

 

  • 央妈统管,并具体负责第三方支付;

 

 

  • 银监会有普惠金融部网贷处,对P2P进行监管;

 

 

  • 保监会有互联网保险的各类规范性法律文件,已及时出台;

 

 

  • 证监会对互联网证券,慎之又慎;

 

 

  • 地方金融办,承接辖区内各种大宗商品交易所、邮币卡中心、互联网小贷,还得兼顾打非办的种种苦力活。

 

然而,老百姓的需求却非常统一:增值保值

因此,顺应市场需求,各金融机构、类金融机构开始从事“一站式”金融服务。

如今已经升级为:用IT技术串联各类理财服务,形成超市一样的金融产品大卖场,广大群众当然也欢迎。

但是,由于分业监管造成了对混业企业的管理可能出现缺位,也可能出现越位,没有统一的全国性标准让市场主体可以“有的放矢”。

大家都在隔皮猜瓜,猜测这家监管机构如何定性,那家监管机构是不是也要来管一管。

行政法规和规章频出,“违规圈”在动态变化,随之“刑法圈”也就跟着动态变化。

今天在某一地区还按照刑法第176条处理的,隔天,出台了一个文件,将小额分散的吸收存款合法化了,那么,市场主体的预测就失灵了,只能步步紧跟政策,生怕落后挨打。

三、金融行业“风险厌恶”与互联网行业“冒险精神”的冲突

我们看到互联网金融企业,一般有两个来源:

“互联网”企业,也就是电商、互联网服务商等;

还有就是“传统金融”企业,银行、信托、小贷(刑法上我们认可为金融机构)等。

互联网企业,因为其有广袤的数据,可以从各个维度对个人或企业“画像”,清晰地呈现一个人的资信情况

因此,在基于某种场景下的消费金融,互联网企业有先天优势。

另外,由于网民的基数大,黏性好,大型网站的流量惊人,在互联网上安插金融产品,做客户营销,效果佳,支付宝之后的余额宝,微信支付的理财通都是典型。

传统金融企业、银行开始尝试直销银行、互联网银行,不设物理网点,进行网络金融服务;

信托公司也尝试嫁接资产交易所、P2P,转卖自己的债权(当然,此举法律定性堪忧);

小贷公司、民间借贷利用互联网技术,大量开展网络借贷服务。

自此,存贷汇等传统金融机构的功能,被互联网技术深刻影响了。

我们也会发现,互联网金融企业里传统金融机构互联网企业的人,都存在,而他们的风险偏好大相径庭。

产品经理如果是BAT出身,通常考虑如何生产令人尖叫的产品,有时候会忽视风险;而银行出身的产品经理,满脑子都是期限错配和资金池。

请注意,银行是具有合法的资金池和期限错配权限的。

在冒险精神的鼓励下,金融全牌照的长期熏陶下,互联网金融的产品往往是:外皮裹着IT技术,内瓤还是金融老业务。

所以,我们才看到2015年7月18日的“互金宪法”将互联网金融的本质,穿透式还原为金融。

所以,对于实质还是老金融业务的业务,当然需要适用已有的法律、法规规制,其法律保护的秩序和法益没有变。

然而,互联网的冒险精神让一些企业冲昏头脑,一样的业务却追求不一样的监管标准,该持牌不持牌,您也是知道的,没有金融牌照的企业做需持牌的金融业务,涉嫌非法经营罪

互联网金融行业,法律风险颇高,但细细梳理下来,原因也就无非是上述三个冲突。

各互金企业只需在经营活动中时刻牢记,牢记互金行业天然的冲突业态,以合规为基础,以创新为动力,在保证自身企业符合一切监管要求的前提下,再大踏步的前进。那么“喝茶”这事,恐怕是怎么也不会轮到您的!

互金行业,风险虽有,希望更大!各位加油!


 

肖飒

互金法律专家,全球共享金融100人论坛首批成员,微金融50人论坛(WF50)成员,大成律师事务所互金委员会副主任。

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编辑:谭梦桐