编者按：中国的司法改革，近年来一直是法律界人士和社会关注的热点。司法制度改革应当从哪里着手？美国的司法制度是值得中国学习的榜样吗？近日，中国政法大学教授何兵做客北京东书房大讲堂，就这些问题发表了自己的见解。
大概在20年前，我写过一篇论文发表在《中外法学》上，题目叫《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》，当年学力不够，精力也不够，但是敏感具足，我认为美国的司法我们不能模仿。经过这么多年的观察和研究，我越来越坚信我是正确的。很多学者都认为美国的司法代表着公正、永恒和正义，其实不是这样的，我想用数字清楚地跟大家来证明。
美国的律师太多了
美国司法制度的问题，第一是案件堆积。美国人每万人里面有3300个案子，中国是几百个；美国一年的诉讼案是1亿，我们现在还不到2000万。我们的人口是美国的4倍，如果我们学美国，一年就有4亿的案子。为什么美国人这么健讼呢？就因为法律创造了太多的权利。
美国上个世纪50年代只有20万律师，现在有在职律师130万，1万人里面有43个律师。我国人口是美国的四倍，应当有520万律师，而现在实际上只有30万律师，那我们的律师要增加10多倍，这对中国来说是法治之福？是民主之福吗？肯定不是的。律师多，就会制造矛盾和诉讼，所以一定要未雨绸缪，一旦律师太多了就控制不住了。美国现在就没有办法控制了，律师们不断的创造权益和纠纷。比如说房屋合同必须请律师，没有律师是不行的，请问这叫合同自由吗？这符合契约自由原理吗？这是律师为自己创收。
我担心，中央关于进一步发挥律师作用的文件出来以后，现在部委、政府要聘律师，大企业要聘律师，所以律师很快有一个发展，但是千万不能失控，如果失控这个利益团体会绞杀市场经济，绞杀其他的利益团体。律师多了以后，案件更多；案件更多，律师就更多了；律师更多，案件就更多了……这就是美国。
美国法官人均案件3300件，我们的法官一年才70多。美国的法官3300件也没有累死，我们的法官为什么喊累？美国的法官案子很多，但是法官是比较逍遥的，尤其是联邦法官，他们让助理干活。我们的法官没有什么助理的，还有1/3的法官不办案子，院长、副院长是管业务的，和有关部门联系。所以一线的法官累到吐血，一线越累到吐血，越不愿意审案。
法官太多了，所以工资涨不上来。现在法官流失不可怕，不流失，法官改革肯定是失败的。法官走了，然后让助理进来，给法官涨工资，助理他也服。现在很多法官，其实才20多岁，30多岁，大量法官审理的是事务性的案子，不需要进行深刻的思考，为这些一般性的案件，给他们高工资没道理啊。所以，大部分活给助理干，法官主要负责一些大案子，比如说言论自由之保护，互联网管理怎么管……像这些大案考虑让大法官来做。一般性的案子哪需要什么智慧啊？就要一个熟练工。法官助理干了几年后，再出去当律师，我们下一步的重心就是法官助理制度和律师制度，把大量的事务性工作赶到律所去。
美国的司法不好，其实好的司法在日本。日本治理的那么好，全世界犯人最少。监狱人很少，说明国家制度不靠强制去推，人民愿意自觉的遵守，制度合理。通过不断地把人给抓进去来推行一个制度，这个制度就是有问题的。日本的法官很少，全国大概不到3000名法官。
我国法官处理的案件，是美国的1/4，澳大利亚的1/6，日本的1/3，印度的1/19，很多法官根本不当法官用，一些大法官天天在那儿编书。人家的大法官靠什么名世？靠案子。我国的法官与律师比，是1：1.4，所以我跟我的学生说，毕业了不要去当法官，去当律师，有一些学生不信，到了法院去，现在基本上都跳槽了。在可以看见的10年到20年中间，各位不要去当法官，因为待遇提不上去，法官太多了。
美国监狱的规模过于庞大
美国司法的第二个问题是，监狱人口世界之首。一个号称自由的国家，何以关进了最多的人？美国从上世纪70年代开始严打，打了几十年了。美国的监狱数不清，不仅有国家的联邦监狱，州监狱，还有私人公司开的私人监狱。以至于有私人监狱为了保障入住率，勾结法官把人往里面关，最后被攻击了。
美国人口只有世界5%，监狱人口是世界的20%多。每100个美国人，就有1个关押在监狱里面。40年时间，美国监狱人口增长了5倍，在押人口高达220万到230万。按照美国的比例，我国应当有900多万人在监狱里面，可是官方公布的数字是180万，翻一番也比美国差得远。
美国高居榜首，每年要花多少钱？800亿美元。监狱人口越多，只可能培养社会的掘墓人，没有哪个人被关押了五年之后说感谢政府，他总是有仇恨的态度。所以不到万不得已，绝不向监狱送人。要用经济刑，而不用自由刑来治理国家。我们最近犯了错误，大量的企业家给推入监狱，官员被拖入监狱，这就是学美国。我非常痛心，美国的好东西我们没有学，可是用监狱治国学到了。美国的服刑期1991年是2.1年，2009年是2.9年，北欧的挪威和丹麦，平均服刑期是3个月。
美国的各类看守所，每年还有1100万人进进出出。此外，还有85万人处于假释，390万人缓刑。关于美国监狱规模过于庞大，美国现在从总统到议会，从检察长到法官全部都承认这个事实。
美国出了这么大的纰漏，法律越是多，罪犯越多。大家看一下，一个14岁女孩被捕，因为在华盛顿地铁吃薯条；一个60岁的大爷被捕，因为他在家里面签订兰花买卖合同，据说不符合国际条例。美国州监狱的犯人，年人均财政支出3.1万美元，联邦监狱2.9万美元。最便宜的是印第安纳，年1.4万元；最贵的是纽约，年6万元。而你读普林斯顿大学一年也才3.7万美元，培养一个犯人的费用比培养大学还要多。
在瑞典，我被他们的理念深深的感动了，他们的口号是，多办一所大学，少办一所监狱。小学不要钱，中学不要钱，大学不要钱，研究生不要钱，读博士给你钱。所以我们应该拿办监狱的钱去办大学，而不是拿钱去办监狱。美国的监狱大学培养的是什么呢？大家知道伊斯兰恐怖势力IS，首领叫什么？巴格达迪，巴格达迪是哪儿毕业的？美国监狱大学毕业的。美军占领伊拉克以后设了布卡监狱，里面关了很多人。这些人在监狱里面互相传授经验，所以现在IS的核心成员就在美军监狱里面达成的，美国自己也承认。
上世纪60年代，黑人监禁率是白人的1.5倍，2010年黑人的监禁率是白人的6倍。你要是黑人，你被抓进监狱的概率是白人的5倍。看看平均犯罪，2005年美国30个州释放了40万犯人，跟踪研究显示，三年内重新被捕率67%，五年内重新被捕率76%多。很多人终生住监狱，进去了放出来几天又进去了，再放出来两天又进去了。布卡监狱关押了10万人，据国际组织秘密报告，90%属于误抓。
北欧的法官把入狱作为最后一种手段。2004年后，监狱人口每年下降1%，到了2010、2012年下降了6%，监狱人口从5722人降到4500人，到了2013年，瑞典关闭了56所监狱中的4所。瑞典监狱的犯人跟监狱的管理人员基本上1：1，我去考察过瑞典监狱，140个犯人，120个工作人员，这样稀释犯人的浓度，就像一个正常社会。犯人如果选择上班干活，会给钱，2004年一个月是4000克朗，约合5千人民币。你也可以选择上大学，自己去上就可以了，没有人跟着你，你的同学没有人知道你是犯人，你自己知道你自己是犯人，晚上回来睡觉就可以了。北欧人认为监狱要开放，让普通人帮助我们教育犯人。他们成功了。
辩诉交易让美国的司法变形
第三个问题是司法变形。
美国的陪审制也出问题了。美国全国州法院服务中心前主任明斯特曼（Thomas Munsterman）给出了十三个州的重罪陪审数据显示，1976年，5.2%的重罪案件由陪审团审理，2002年，这一数据降到2.2%。威斯康星州数据表明，2003年，1.04%的刑事和0.53%的民事案件，经过陪审。2012年，1.25%的刑事和0.23%的民事案件经过陪审。不仅陪审团少见，法官也琵琶犹抱，很少开庭。1962年，联邦地区法官人均年开庭39次，到2002年，降到13.2次。每位法官每年花在开庭的时间，不足300小时。法官不开庭，律师没庭开。弄得法官不像法官，律师不像律师。一位律师，半夜忽然心中犯疑：七八年没开庭，我还算律师吗？
美国法官不能在最低量刑标准下量刑，但是检查官可以在标准之下，进行形形色色的交易。比如涉毒案件，检察官起诉交易，我查到你贩了100克的海洛因，我可以只起诉你50克，我认为这50克证据不足，不起诉你，行了吧？这叫做事实上的裁量。
国际“人权观察”组织总部在纽约，在世界范围内推进人权。2013年，他们公开了一份长达82页的调查报告《无法拒绝的出价：美国联邦检察官如何强迫毒品犯认罪？》。美国法官不得低于最低标准量刑，但检察官可以在标准之下，与被告达成形形色色的交易，法律是门好生意，被告只要接受检察官的出价，放弃开庭，检察官可以变通起诉，让被告获得较轻处罚。
检察官要想做好这门生意，必须重刑在手，武装起来。如果刑罚都在三年以下，检察官没本钱，被告没劲头。若想生意兴隆，最好是“抗拒从严，加你十年”。国会果然如愿，出台诸多“上不封顶，下有保底”条款。身怀利器，杀心自起。“人权观察”组织的报告称：1.案涉最低量刑的毒品犯，请求庭审的案犯比接受交易的罪犯，量刑多11年；2.案涉最低量刑但无前科的毒品犯不涉武器，请求庭审的案犯所获刑期，是接受交易案犯的两倍（117.6个月对59.5个月）；3.有前科的涉毒犯，请求庭审所获刑期，是接收交易的8.4倍。接受交易的案犯中，只有23.6%被追究前科，76.4%不追究。请求庭审的案犯，72.3%被追究前科，27.7%不追究；4.涉及武器的毒品犯，请求庭审的案犯，受到多项罪名指控的可能性，是接受交易案犯的2.5倍。2004年，一位22岁无犯罪记录的青年，因为拥有毒品并试图出售（拥有武器，没有使用），因为不接受交易，被判四十年，其中的三十年，因为拥有武器。
这里有一个案例：2005年，艾弗里拥有并试图出售50克毒品，最低量刑标准十年。她拒绝和检察官交易，因为给出的交易条件也不少于十年。结果检察官以艾弗里有两次前科，请求最高量刑。她被判终生监禁，不得假释，只有老死监狱。接受人权观察组织调查时，她说，她此前三次拥有毒品总量，不过100克，当时受到的处罚是社区监管（community supervision）。这样的前科，检察官可以不追究。当人权观察组织问检察官：她被判终生监禁，是否公平？检察官拒绝评论。
美国的检查官把陪审团玩废了，还把法官的庭审玩废了，真是太神奇。大法官肯尼迪有气无力地抱怨：“将量刑的裁量权从法官手中，转移到通常比被告还年轻的检察官助理手中，是误导。”我实在不理解美国最高法院为什么不重新夺回量刑权，它可以把最低量刑标准宣告违宪，或者用其他的方法它可以夺回来，但是它没有，因为这样当法官比较舒服。
美国联邦资深法官杰德·拉科夫，2014年发表的一篇文章，在美国法律界引起热议。拉科夫法官，现年72岁，哈佛法学院毕业，执业律师多年，曾任七年联邦检察官，1995年，经克林顿提名为联邦法官。2014年，入选《财富》杂志世界50位最有力量的领导者。他所写文章的题目叫《无辜的人，为什么认罪？》据他的文章说，美国监狱里面应该有3万完全无辜的人。所以，如果认为美国是没有冤案，那是个笑话。
美国警察的对敌思维太强
美国警察一年大概打死多少人？据民间数据表明，每年被警察击毙的人数在1000以上。如果按照我们的人口规模的话，每年警察用枪打死的应该在4000多人，平均每天10个人就得死。我们在这方面能学美国吗？即使按照FBI的数据，2011年，警察合法击毙人数为404人。作为比较，同年澳大利亚警察击毙6人，英国2人，德国6人。据《华盛顿邮报》跟踪，2015年前5个月，警察已击毙385人，平均每天超过2人。现在2015年数据出来了，去年美国警察击毙了1100多人。
美国的民间大约有3亿支枪，大概一半以上的家庭里面有枪。美国警察机构军事化，联邦政府让国防部将大量的武器给了警察，这些都是免费的。人口680万的亚利桑那州，通过联邦政府获得了防弹服、冲锋枪等各种装备。而2008年数据显示，这个州只有576个执法机构，1万多警察。
还有，就是大量使用的特警队。70年代，美国每年出动特警队三五百次，80年代增到了3千次，2006年增到了4万次，2015年特警队使用了5万次。人口5万以上城镇，90%以上有特警队，是80年代的4倍以上。大量的特警干什么呢？日常毒品案件，向私人住宅送达法律文书。毒品案件跟反恐没关系，也没有真正危险性，但是警察愿意这么干。所以军人们说，我们即使在阿富汗这么危险的区域，也没有像他们这样装备。2013年12月份的Reason-Rupe调查发现，58%的美国人认为警察军事化“过头了”。
在警察的训练过程中，存在着明显的对敌训练思维，警察如临大敌，不带枪支就觉得很慌乱。有的人警察来了以后说趴在地上他就趴在地上，手举起来就举起来，然后还被打死，问为什么还要打死他？警察说，我从他身上滑过去的时候走火了，这个人竟然被无罪开释了。
美国人自负而且封闭
很多人认为，美国一直在进步。其实，美国这几年无论民主还是法治，都是在倒退。许章润教授认为是败坏，所以我跟他之间有认同。民主制度，并不能一劳永逸地克服专制和暴政。专制和暴政，完全可能不经意地，在民主国家的一些领域复辟。民主国家的自由和人权，并非永远在进步之中。当多数人拥有不可抗拒的力量，“多数人暴政”可能在多数人自我喝彩声中，改头换面，润物无声地降临。
美国还有一个什么问题呢？它的互联网是开放的，但是美国人是封闭的。美国人极其自负，你跟美国人聊天，你要说美国好，那就觉得那是理所当然的，你要说美国有毛病，就不行了。一位纽约人问我对纽约的观感，我说：“纽约人民，热情友善”，她满脸喜色。又追问：“你对纽约的饮食有何高见？”我直言相告：“不行，吃出那么多胖子！”老太太立即面露不愉之色。我用眼角瞄了一下，她肥大的裙子下遮掩着富态的躯体。还有一位纽约人，问我对纽约的城市建设有何评论？我说，北京的城市建设比纽约不差，地铁比美国好多了。她显然怀疑，吃惊地问：“是吗？是吗？”纽约的地铁，陈旧灰暗，不守时。
美国人为什么会越来越胖？美国为什么不解决这个问题呢？因为美国人普遍不认为自己胖，这才是问题。我有一次在纽约的街头上，三个老师里面，两个大胖子，一个小胖子，学生里面大概有一半，中学生都是胖子。而美国的市民用大量的广告宣传，向孩子们销售垃圾食品，所以美国有全世界最严格的食品安全制度，但是它有全世界最多的胖子。
当然你跟美国人说他不行，就不高兴了。我讲一个例子。美国法律人讨论中国的行政拘留制度，他认为我们的制度侵犯人权，一个人不经过法官就会剥夺自由。我说，这个制度通过修改行政诉讼法，将拘留变成诉讼停止执行就可以了。警察说拘留15天，不服从可以告，一起诉，立即停止执行。我跟他们说，这个制度他们应该学习，中国的治安处罚解决了很多的问题，用15天就把事办齐了，又没有犯罪记录，也不影响职业，美国应该学习中国，但他们全部嘲笑。所以，美国实际上是封闭的。
把案件大量导向法院是错的
我们的最高法院大概有五六百个法官，美国才9个人，日本有15个人。最高法院的案子不是越多越好，而是越精越好。比如说，公民有没有土葬的自由，这就是最高法院需要审判的，因为我国宪法规定，各民族有保留本民族善良风俗的权利。通过这样的判决来解放人民，解放市场。
还有，高院要国家化。高院的法官由全国人大认命，属于国家，在高院巡回，三年一个地方，三年一个工作。最高法院的法官到高院去，高院的法官到中院去，中院继续往下，用法官的巡回替代纪委的巡视组。老百姓千里迢迢到北京干什么，找京官；官员到北京干什么？也找京官，与其原被告都到北京找京官，不如把京官送出去，这样老百姓不用上访了。
地方法院也要地方化，因为地方法院解决具体的事务问题。另外，立法要规定，所有报考国家法官的，必须具备八到十年地方法官、检察官或律师经验，否则一律不得报考。这样，所有的职业法律人、法官都到基层去，矛盾在基层，京官在基层，解决在基层。基层法官有希望了，干完了以后就可以报考国家法官。
一个国家法官，一年需要多少钱？应该在30万到50万元之间。外国的法官，待遇很高。一个国家法官，一年给个三五十万，不算多。基本待遇高了，法官没有后顾之忧。
另外就是，把案件大量导向法院也是错的。因为大量的人力资源在行政，为什么不去改变行政方式，来解决纠纷呢？应该把有些行政上访的机构改成裁判所，土地是一个土地裁判所，劳动是劳动裁判所，先化解80%到90%，剩下的到法院，该打官司打官司。这样，法官才有时间、精力把案子给断好。所以，应该把行政复议、行政裁判、民事调解搞好，动用社会资源解决社会纠纷。
