专家解读《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》

国务院法制办7月21日就《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》公开征求意见。意见稿明确，国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与政府和社会资本合作项目。

自2016年7月初国务院常务会议确定将PPP/特许经营立法工作交由国务院法制办牵头统筹推进后，伴随着2017年PPP相关政策的密集出台，预示着PPP已经进入了深入改革期。市场各方对此颇有期待，对此业内专家也纷纷发表观点，对行业献言献策。

现代咨询董事长 丁伯康

今天在业内的期盼中，国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》终于公布与众了。通过学习，确实感到五味杂陈。

一方面，确实《征求意见稿》在诸多方面以问题导向，提出了不少解决办法。如为避免出现PPP模式的泛化和变异，首次提出国务院有关部门可以制定采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。针对政府信用问题，提出了一些约束性的内容。再如，针对投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，需要不断制定政策给予支持。还有为保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，提出任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目等。可以看出，《征求意见稿》从政策环境、法律环境、信用环境和市场环境等方面都提出了一些创新性的解决思路和方法。

但是恕本人直言，就《征求意见稿》总体评价而言，既没有达到一定的高度，也没有达到应有的深度。如果不进行大力度的修改和完善，可能对于当前比较混乱的PPP市场而言还将会继续混乱新区。如针对有关政府和社会资本合作的综合性管理措施，由有关部门共同制定。这必将造成部门出台的政策和管理制度之间的不衔接和政出多门。当然意见稿提出要建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。但是在PPP推进中的问题和困难，是常态性存在的，对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调，如果没有一个确定的、权威性的指导意见，那一定是说起来容易实现难。

国信研究院副院长 杨晓敏

1、明确了政府和社会资本合作的范围，即基础设施与公共服务，进一步避免了合作项目范围泛化倾向。同时从法律层面明确了社会资本方的责任，即社会资本负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，第一次明确把BT模式排除在政府与社会资本合作模式范围之外。

2、对合作期限给出明确要求。针对前期各方关注的合作期限，条例明确提出"合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年"。

3、明确了社会资本的收益调整。条例明确提出"合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整"。

4、明确了社会资本比较关心的项目公司股权变更。条例明确规定"建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权"，"运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权"。明确了股权在建设期不能变更，运营期可以变更，但需要履行相关程序。

但是本次条例征求意见稿对后期经营及绩效考核方面的要求明显不足，项目经营和绩效考核是政府和社会资本合作的重点，是保证项目可持续性的重要手段，绩效考核因项目而异，从法律角度明确具体考核标准有一定难度，建议法制办在征求社会各界意见的基础上，增加绩效考核的目标、原则和各方绩效监督和绩效考核的具体安排。

中国投资咨询公司 杨宁

国务院法制办在充分认可各相关部委已出台政策文件的基础上，力求以融合的思路继续大力推进政府与社会资本合作模式。

1、肯定了前期两大类别的划分，即基础设施与公共服务，同时提出了“政府负有提供责任、需求长期稳定、适宜由社会资本方承担”相对更为清晰的项目条件，以及建立指导目录，为后续项目发起提供更为明确的依据。

2、项目的发起主体明确为政府有关主管部门提出，公民、法人和其他组织仍可提出建议，这与之前的相关政策在表述上有少许出入，但与前述适用项目的要求更为契合。

3、有关于合作项目的实施，充分考虑了PPP项目运作的全生命周期，并针对其中的关键问题给予了指导性意见，体现了法制办对PPP项目协议的深入理解，以及对执行过程中已出现的争议问题的合理建议。

4、强调PPP项目涉及的相关法律责任，针对政府明确提出“责令改正”及“依法给予处分”，针对社会资本明确提出“罚款、没收违法所得”及“依法追究刑事责任”，这些明确的处理方式体现了政府对大力、规范推进政府与社会合作模式的信心与决心。

条例中针对在各地已经形成的“由不同部门主管PPP项目”的现状并没有给出明确的意见，而是将问题抛给了地方政府，由其加强组织领导和统筹协调；不过由于条例的综合性较强，在面对运作中的一些实际问题时，仍为政府提供可操作性较强的依据，此举也符合法制办“问题导向、务实管用”的起草思路。

但是条例中仍存在一些稍显理想的提法，例如“拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见”将被责令限期改正，从中可以体会出法制办对项目落地方案合理性的谨慎态度，但此种方式在执行过程中容易出现偏差，建议可以改用“征询专家、专业机构意见”的方式，更为稳妥。

中国投资咨询公司 王小文

国务院法制办发布关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知，PPP立法工作，迈出了重要一步。中国的PPP事业，不再是摸着石头过河，规范的PPP运作，未来将有法可依。本征求意见稿有很多亮点，在此我先谈谈个人看法。

1、【实施方案征求社会资本方意见】第十条，有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。同时对照第四十四条，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见。由此可见，未来实施方案征求社会资本方的意见将成为规定程序，社会资本方的提前介入，有利于PPP项目全生命周期的综合效益，实现物有所值。

2、【物有所值评价】第十一条，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估。没有直接提物有所值评价，不拘于物有所值评价的形式，完成PPP项目的必要性和合理性评估即可。

3、【联合评审】第十二条，本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。未来PPP项目的联审，将成为常态。

4、【竞争性方式选择社会资本方】第十三条，政府实施机构应当通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方。竞争性磋商、单一来源采购等方式，被排除在PPP采购方式之外。

5、【不能新官不理旧账】第二十条，合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。第二十一条，对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。再次强调政府信用，规范运作的PPP项目，含金量十足，长期看好。

6、【两标并一标】第二十四条，实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。该条款提出两标并一标的前提条件，能自行建设并在评标时考虑即可，与招投标实施条例中必须招标方式才能两标并一标的要求不尽相同，需要进一步明确。

7、【项目公司股权变更】第二十六条，在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。明确建设期内，股权不能变更。稳定运营后，如果变更，必须由实施机构报本级人民政府同意，比以往乙方报甲方同意的合同条款更为严格，增强了政府对于PPP项目股权变更的掌控力。

上海弘鲲商务咨询公司董事长 叶继涛

一是《条例》尽快出台非常必要，有利于PPP项目规范运作，有利于督促政府履约，有利于保护社会资本的合法权益和公众的利益。

二是《条例》强调了PPP项目的规范操作。《条例》中出现了很多“不得”的表述，实际上针对近年来PPP出现的一些问题有效应对。比如第十八条明确，合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。第十九条强调，合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

三是明确了给予部门灵活管理的空间。比如第三条规定，有关部门可以制定适合开展PPP的目录，有利于防止PPP的滥化和泛化。

四是《条例》简化了PPP的实施程序。比如，《条例》明确，涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。但没有要求进行物有所值论证，这是一个很好的简化。个人一直认为目前的物有所值太形式化，没有实际意义。因为PPP是否真的物有所值，不是算出来的，现在论证的物有所值都是纸上谈兵。真正的物有所值是需要靠加强监管、履约和建立绩效考核、服务标准等来实现的。新一轮PPP项目还在建设期，过去的特许经营项目多数还没有移交（没有走完全生命周期），根本无法评估PPP（特许经营）整体上、全生命周期内是否物有所值。上海过去搞了一些特许经营项目，其中不少提前终止，如果进行全面评估，很难说物有所值。

五是加强了信息公开和信用监管。加强PPP项目的信息公开，有利于减少腐败和规范运营，有利于强化政府、企业双方都要履约。同时，加强信用监管，比如第三十五条规定要将各种失信行为纳入全国统一的信用信息共享交换平台，有利于加强对各参与方的监督，降低监管成本，促进政府和社会资本更好的履约。

六是向PPP协议看做为民事合同，如果出现争端，可以提起仲裁。这有利于保护社会资本的合法权益。

同时，《条例》还是在征求意见阶段，有些内容需要进一步完善。

一是对公众如何参与项目前期工作，表达利益诉求的权力方面的支持不足。PPP项目的最终客户是公众，很多项目选址可能也会造成对周边居民的负面影响，公众有权力和义务表达对项目的诉求。本《条例》只是说明了PPP项目实施方案应征求潜在社会资本的意见，没有征求其最终服务对象社会公众的意见，这是不合理的，实际上社会公众是被消费。而国外的PPP项目，在前期论证过程中，一般都充分征询了相关居民的意见，将公众的合理建议采纳实施方案中。

二是对社会资本的保护不足。比如第二十七条明确了PPP项目可以提前终止合作项目协议的三种情形，强点的是社会资本违约。而如果政府严重违约，如何赔偿，是否可以提前终止，则没有说明。

三是《条例》回避了一些关键的问题。比如，政府违约、败诉等失信信息是否也应该纳入全国统一的信用信息共享交换平台，PPP项目综合牵头部门是谁等，都写的很含糊。