追踪瑞幸造假:“特别调查委员会”真能独立公正自查吗?
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追踪瑞幸造假:“特别调查委员会”真能独立公正自查吗?

2020年04月06日 18:10:31
来源:财经杂志

瑞幸做内部调查的主要目的不是给公众一个交代,也不是为了自证清白,而是让董事会掌握真实情况,为将来的各种官司做准备。

瑞幸(NASDAQ:LK)财务造假丑闻4月2日以来持续发酵,目前公众的关注焦点是:除了COO刘剑,还有哪些人应承担责任,董事长陆正耀和CEO钱治亚能脱干系吗?

4月5日,瑞幸发布道歉信,表示涉事高管及员工已被停职调查,公司对责任人绝不姑息。公司董事会已委托特别委员会及第三方机构进行全面彻底调查,并第一时间向公众披露调查结果,采取一切补救措施。

《财经》记者第一时间联络了上述机构,其表示调查仍在进行中,目前不便发声。

公众普遍关切:瑞幸董事会自己组成的特别委员会,和该委员会委托的第三方机构,真能给出客观公正的调查结果吗?

特别委员会是“独立”的吗

瑞幸咖啡在4月2日发布的公告中称,公司的财务漏洞是在年报审计的过程中被发现的,负责审计的安永会计师事务所也已对外确认:在审计瑞幸2019年财报时,发现第二季度至第四季度存在虚假交易。

接到安永汇报后,瑞幸组建了一个特别委员会调查造假事件。这个特别委员会由三名独立董事组成,主席为邵孝恒(Sean Shao),另两人为濮天若和庄伟元(Wai Yuen Chong)。此外,委员会还聘请美国的凯易(Kirkland & Ellis)律师事务所作为独立外部法律顾问,聘请FTI咨询(FTI Consulting)作为独立法务会计专家。

按照瑞幸在公告中的说法,这个特别委员会在第一阶段的调查中发现COO刘剑等人虚构交易,建议董事会将这几人停职。瑞幸董事会接受了建议,然后在4月2日对外公布。

一位熟悉美股业务的律师对《财经》记者介绍,在美国,类似瑞幸这样的情况,公司董事会处境会非常尴尬。董事会里既有大股东代表,也有小股东代表,当大股东和小股东利益不一致时,董事会能否代表全体股东公正行事,就会打上问号。

为解决这一问题,董事会会临时设立一个特别委员会。特别委员会应由两个或两个以上的独立董事所组成,大多为高年资且具备一定声望的法律和会计专家,且不能和涉及的事项有利害关系。特别委员会有职权对事实进行独立的评估、调查和分析。

在美国上市的公司出于税务考虑,美国国内公司通常注册在内华达州和特拉华州,中概股公司通常注册在开曼群岛、百慕大群岛和维尔京群岛。在内华达州注册的上市公司,一旦发生涉及上述影响独立判断的事件时,法律要求强制设立董事会特别委员会处理相关事件;注册在开曼等地的上市主体,法律没有强制规定,但上市公司在发生类似情况时也大都会设置特别委员会处理。瑞幸的注册地是在开曼群岛。

“当小股东和公司各执一词时,小股东会更相信特别委员会的调查结果,法院在处理集体诉讼时也会以特别委员会的调查结果作为判决基础。”上述律师告诉《财经》记者。

组成瑞幸特别委员会的三名独董中,邵孝恒从瑞幸上市之初就担任独立董事,他之前在聚美优品、兰亭集势等多家中概股公司中担任过独立董事和审计委员会主席。浑水公司在对瑞幸的做空报告中曾专门指出,在邵孝恒担任职务的18家中概股公司中,四家被指控欺诈,八家接近退市,“几乎所有邵孝恒卷入的公司都使公众投资者蒙受了巨大损失。”报告中称。

美国德汇(Dorsey&Whitney)律师事务所合伙人范祎沁对《财经》记者表示,在这些公司任职独立董事的履历,并不能说明这些独董在这些公司的欺诈行为中一定负有责任。“但是,SEC(美国证券交易委员会)可以根据美国《证券法》第17条a款追究证券欺诈者的行政责任,其中一项就包括禁止被告未来继续担任上市公司董事、高管。”她说。

濮天若和庄伟元都是2020年3月27日刚刚任命的独立董事,两人也同时担任审计委员会的委员,此前担任审计委员会委员的非独立董事刘二海同时辞任。根据美国《1934年证券交易法》的规定,公司上市一年后,审计委员会必须全部由独立董事担任。

濮天若也在多家上市公司担任独立董事和审计委员会成员。他和邵孝恒曾于2012年同时在另一家中概股公司——UT斯达康任职,濮天若任首席财务官,邵孝恒任独立董事兼审计委员会主席。

庄伟元目前在正大集团担任供应链方面的管理工作,此前他还在瑞幸咖啡的竞争对手——星巴克咖啡担任过中国区供应链高级副总裁的职务。

委员会的两个外部顾问——凯易和FTI都是业内顶尖的机构:凯易是美国总收入最高的律师事务所,FTI(NYSE:FCN)则是世界上最大的财务咨询公司之一。两家总部都在美国,且都在北京、上海和香港设有办公室。

FTI向《财经》记者证实该机构正在参与对瑞幸的调查,但表示无法透露更多细节。

瑞幸在美国上市,面对的监管机构和投资者都在美国。一位熟悉凯易和FTI的业内人士对《财经》记者说,瑞幸选择这两家机构可能与它们在美国都享有很高的名誉和声望有关,而且这两家机构关系很好,经常一起合作。

真调查还是走过场

根据美国2002年颁布的《萨班斯-奥克斯利法案》,公司内部审计委员会由董事会建立,负责监督公司会计和财务报告流程、审计财报内容,审计委员会成员应为董事会成员,且必须是独立的(不可接受顾问费用,不可与公司有关联关系)。同时,根据该法案,公司审计委员有权力在必要时引入独立顾问,这正是目前瑞幸董事会采取的措施。

范祎沁律师介绍说,当上市公司出现披露具误导性的运营或财务数据这类失当行为时,可能会引起美国司法部或证监会对其开展调查,因此上市公司董事会成立独立调查委员会自行调查是非常有必要的。这个独立调查委员会需要对公司的董事会和全体股东负责。

“设立独立调查委员会调查财务数据异常的问题,不仅仅只是为了对公众表明其上市公司正视、不逃避问题的态度,也是考虑未来可能需要应对各个监管机构调查,以及应对股东集体诉讼。聘用外部美国律所的介入,首先是为了确保调查期间的沟通和工作成果能够得到适用的保密特权的保护。”

范祎沁认为,独立调查委员会除了要核实财务数据,一般还会委任法律顾问分析上市公司及其董事、高管是否确实触发了违法行为,以及应采取纠正任何违法行为并尽可能减少上市公司的潜在责任的行动方案。譬如,分析每一个涉事的董事及高管是否存在故意违法行为,因为这涉及到“董事及高管责任险”是否能够理赔的问题。

深砥资本董事长刘铁铮有丰富美股实操经验,他对《财经》记者表示,虽然瑞幸咖啡的董事及高管可能面临巨额索赔和罚款,但考虑到美国司法体制的特点和繁杂的合规体系,大多数美股上市公司都会购买董事及高管责任险,用于转嫁上市公司民事经济赔偿责任和诉讼律师费用。

中国平安4月3日对外回应称,已收到瑞幸公司董责险的理赔申请,正在处理中。除了平安,还有多家保险公司是瑞幸的董责险承保方。

但是,董责险通常只会理赔董事及高管因“不当”行为给公司造成的损失,而“不当”行为中不包括违法或主观欺诈。因而,董责险是否能理赔,关键在于对董事及高管的行为认定。

“如果存在欺瞒事实,保险公司是不会兜底的,”范祎沁说。“瑞幸肯定需要通过自查对未来的理赔结果做一个预判。”

范祎沁还表示,特别委员会的成员与公司没有直接的利益关系,他们所作出的决定也要基于外部法律顾问和会计师的调查结果,因此委员会的公信力是有保障。

据刘铁铮介绍,特别委员会一般不自己调查,而是委托第三方的律师行、会计师行和咨询公司调查,他们同样也要对各自出具的报告承担法律责任。

“特别委员会的调查结果一般都是比较真实的。但是处理措施不一定是满足所有股东的需求,因为股东的目标不可能完全一致。”刘铁铮说。

然而,美国龙昌会计师事务所(MaloneBailey LLP)管理合伙人秦晓东对特别委员会给出公正调查结论的前景并不看好。秦晓东曾多次在对中概股客户的审计过程中发现财务造假问题,他对《财经》记者说:“从我的经验来看,这种第三方调查的结果往往都无关痛痒,这些机构更多情况下会选择避重就轻,不造假,也不会触及所有真相。”

秦晓东指出,从过往的案例看,外部机构虽然未必会配合公司一起作假,但也极少调查出实质性的问题。与负责财报审计的会计师事务所不同,这些执行调查的外部机构不需要为报告承担法律责任,报告的内容也不属于上市公司应披露的信息。“这只是一个咨询项目,报告里会有很多的免责条款,”秦晓东说,“我到现在还没有听说过任何一家机构因为这种调查报告被监管部门处罚。”

虽然瑞幸造假丑闻的真相还有待揭示,但市场已给予当事方严厉惩罚。4月6日,胡润研究院发布报告称,由于瑞幸股价在过去两个交易日的暴跌,瑞幸董事长陆正耀和CEO钱治亚的财富大幅减少,均已跌破了进入富豪排行榜的“起步价”(10亿美元)。

在2月26日发布的《2020年全球富豪排行榜》上,陆正耀家族和钱治亚还分别以34亿美元和17亿美元的身家排在第781位和第1692位上。仅仅一个多月的时间,两人的财富就至少缩水了七成和四成。

如果财务造假的风波导致股价继续下降,两人的财富还将缩水。此外,他们两人和瑞幸公司还将面临着进一步赔偿和处罚的风险。美国的多家律师事务所已经征集投资者对瑞幸发起集体诉讼,中国证监会也在第一时间发表声明谴责瑞幸造假。监管和官司两方面的风险都在积聚。