华为的股权与治理结构:虚拟股究竟是什么?

华为的股权与治理结构:虚拟股究竟是什么?

来源: 微信公众号“公司法研学所”

建议引用格式:王军,华为的股权与治理结构,《超越陷阱:从中美贸易摩擦说起》(强世功等著,当代世界出版社2020年1月版),第211-252页。(以下文本按照纸质版页码,插入蓝色页码提示,提示后文字为该页页面内容)

目录

1. 引言

2. 华为的股权和治理结构有何特点?

3. 为什么通过工会代持员工股?

4. 工会的两种角色如何区分?

5. 华为员工股是不是股权?

6. 结论

*211页

1. 引言

华为公司历来声称自己是由员工持有全部股份的民营企业。[1]但最近十年来,有关华为股权架构的讨论不时出现在国际媒体上。[2]美国政府对华为股权架构以及华为与中国政府的关系也表现出极大的兴趣。今年4月中旬,越南富布赖特大学教授鲍尔丁(Christopher Balding)和美国乔治华盛顿大学教授克拉克(Donald Clarke)发表文章,再次提出“谁拥有华为”的问题。[3]两位作者基于网上有关华为的公开信息,分析了华为的股权结构。文章十分肯定地指出,华为员工并不是华为公司的真正所有者和控制者,他们手中的“虚拟*212页股”不是真正的股权。[4]那么谁实际上拥有华为呢?作者承认目前还没有足够的信息给出明确答案。但他们仍然作出一个大胆的推断:鉴于中国工会与政府之间的紧密关系,以及华为工会委员会持有华为控股的99%以上股权的事实,有理由认定华为是一家受国家控制甚至被国家拥有的企业。[5]

华为的股权和治理结构究竟有哪些独特之处?华为员工持股为什么要以工会为“持股载体”?工会作为“持股载体”的功能与其本职工作和角色能否区分、如何区分?华为员工“虚拟股”究竟是不是股权?这些问题尽管是外界针对华为提出的,但其法律意义不限于华为。事实上,过去三十多年中,员工通过工会或者工会下设的职工持股会持有公司股权,在中国已经成为一种常见的员工持股模式。[6]因此,回应这些问题,不仅对华为,也对中国企业的员工持股实践具有意义。更深一层看,华为的所有权之争反映了中国企业参与国际竞争后,“中国特色”的制度安排与西方范式之间的紧张关系。中国企业如何以西方社会能够理解的方式表达自己的独特之处,如何与西方范式展开对话,从而促进互相理解和制度改进?本文的研究或许在这方面也有参考价值。

基于对公开信息(包括法律法规、司法判决、华为公司的年报、媒体公开报道和学术研究资料等)的*213页研究,本文的主要发现是:

(1)华为的公司治理结构和股权设置均非中国公司法规定的典型模式,其特点可追溯至上世纪八、九十年代有关职工持股的实践经验和法规;

(2)华为员工“虚拟股”含有持股人参与公司决策的权利、分配利润和剩余财产的权利,符合股权的核心特征,是一种通过协议和内部规章构建的“特殊的普通股”;

(3)就目前的工会规范和实践而言,中国企业工会的法定职能和它作为员工股“持股载体”的附加功能,在法律上和事实上都可以区分开,工会所持员工股与“工会资产”之间的规范界限,也形成阻断上级工会干预基层工会所持员工股的权利行使的法律屏障。

(4)就华为个案来说,工会委员会作为“持股载体”持有99%华为股权的事实,不能证明华为是受国家控制甚至被国家拥有的企业,华为是工会控股的国有企业的观点是不成立的。

2. 华为的股权和治理结构有何特点?

华为企业集群的核心企业是两个公司:一个是成*214页立于1987年的华为技术有限公司(以下简称“华为技术”),另一个是2003年成立的华为投资控股有限公司(以下简称“华为控股”)。根据当前公开披露的工商登记信息,华为技术旗下有至少20家控股或参股公司、14个分支机构,它们构成华为的生产、服务和研发实体。目前,华为控股是华为技术的唯一股东,而华为控股又有两名股东——华为投资控股有限公司工会委员会(以下简称“华为控股工委会”或“工委会”)和任正非,他们分别持股98.99%和1.01%。[7]

根据以上信息,外界将华为的股权结构绘制为以下图示(见图示1)。[8]

图示1:

*215页图示1显示,华为控股全资拥有华为技术,而任正非和工委会又共同拥有华为控股的全部股权。因此,根据中国《公司法》关于有限责任公司组织机构的规定,[9]观察者似乎很容易得出结论:任正非和工委会两个股东组成华为控股的股东会,该股东会有权决定华为控股的各项重大事宜;由于华为控股持有华为技术的全部股权,因此,任正非和工委会又可以间接控制华为技术。

华为控股历年年报所绘制的公司治理架构图似乎也印证了外界的看法(见图示2)。[10]

图示2:

但图示1和图示2实际上更多地反映了中国《公司法》对有限公司组织机构的设计,而没有展示出华为控股治理结构的个性和全貌。

首先,工委会背后的意见形成机构——持股员工代表会没有展现出来。根据华为控股年报的表述,工*216页委会尽管被登记为华为控股的股东,但它实际上是一个实现员工持股计划的“持股载体”或“持股平台”,在其背后形成和表达意见的机构是持股员工代表会。[11]持股员工代表会目前由115名持股员工代表组成,代表全体持股员工(截至2018年底为96000余人)行使权利。持股员工代表由在职持股员工选举产生,任期5年。[12]

持股员工代表会事实上拥有《公司法》所规定的部分股东会职权。[13]华为控股年报披露,2015-2018年度,持股员工代表会每年均举行一次或两次会议,会议审议通过的内容一般是年度利润分配方案、增资方案、公司治理制度、长期激励方案等,也可能选举董事或监事。[14]而根据《公司法》的规定,审议批准利润分配方案、对公司增资作出决议、选举董事或监事均属于股东会的职权。[15]为符合《公司法》规则,持股员工代表会的上述决议还必须由股东会(由任正非和工委会组成)通过决议予以确认。理论上,股东会有可能拒绝作出决议确认持股员工代表会的某项决定。但在股东会中,工委会持有接近99%的股权,它又以持股员工代表会作为形成和表示意见的机构,而任正非同时也是持股员工代表会的成员。因此,持股员工代表会事实上可以替代股东会的功能,股东会事后的*217页“决议通过”实际上只具有程序意义。

其次,华为的创始股东任正非在治理结构中的特殊地位也没有显示出来。根据华为最近的公开解释,华为内部订有“治理章程”。该章程明确规定了任正非在董事和监事候选人的提名、公司增资方案、“资本结构调整”、“治理章程”和“重大治理文件”的修订等方面,拥有“否决权”。华为公司的代表强调,任正非拥有的是部分事项上的“否决权”,而不是全部事项上的“单独决策权”。[16]这使他与持股员工代表会形成了合作与制衡并存的共治格局。

总结上述可见,华为控股根据自身的特点和需求改造了《公司法》预制的有限公司治理结构。具体说,有三个重要特点:

其一,持股员工通过“代议制”行使员工股权利。在职持股员工按“一股一票”(而不是“一人一票”)的“资本多数决”规则选举产生持股员工代表会。代表会形成和表达持股员工的意见,代表员工行使员工股权利。

其二,持股员工代表会“嵌入”股东会,分享股东会依据《公司法》拥有的部分权力。持股员工代表会所分享的这部分权力(包括选举董事、监事、审议通过利润分配方案、增资方案、治理制度、激励方案*218页等),关涉公司的重要人事安排、资本和股权结构变更、内部治理制度和利润分配。

其三,赋予公司创始股东在部分事项上享有“否决权”,使创始股东与持股员工代表会形成共同治理、相互制约的格局。

基于上述分析,华为控股的治理架构示意图有必要重新绘制(见图示3)。

图示3:

从华为对外公开的信息中,我们可以发现,华为对其股权和治理架构的阐释也是逐渐清晰起来的。在2013-2016各年度年报中,华为控股一直宣称股东会是其“公司最高权力机构”。2017年年报改称股东会为*219页“公司权力机构”。2018年年报继续称股东会为“公司权力机构”,但同时首次将持股员工代表会定位为“公司最高权力机构”。华为控股将其股东会改称“公司权力机构”,符合法律的正式表述。[17]将持股员工代表会定位为“公司最高权力机构”,则表明它有意向外界更全面和准确地展现其股权和治理结构上的独特之处。

3. 为什么通过工会代持员工股?

华为员工股为什么要通过工会委员会来集中持有?为什么不以持股员工代表会为“持股载体”?员工为什么不直接持有华为的股权、直接登记为华为的股东?下面本文从当时的历史背景、华为自身的沿革和法律规则三个层面分析。

历史背景

20世纪80年代,在国营企业的股份制改革中出现了职工持股的做法。[18]国营企业尝试职工持股,目的是改善企业内部的激励机制,激发职工的生产积极性,最终实现“搞活”企业、提高效益的目标。[19]但“试点”过程中发现,有些企业以实行职工持股的名义,将国*220页有资产无偿分配给干部、职工;有的借职工股名义对外公开发行股份;有的公司发行的职工股在公司外自由交易。为防止“国有资产流失”、防止“滥发股票”和“非法交易”,国家又出台规范文件对职工持股予以规制。[20]

在国营企业中实行职工持股的正当性基础是,职工持股体现了劳动与资本的联合,可以增强职工“主人翁”意识,调动职工积极性。但另一方面,推行职工持股又有政治和经济上的风险,诸如:造成“国有资产流失”、被认为“搞私有化”“否定公有制”,或者“乱集资”“扰乱金融秩序”。在正反两股政策判断的合力之下,从20世纪90年代初开始,中央和地方政府的许多规范性文件都倾向于严控股份公司发行职工股,限制职工直接和分散持股,限制职工股转让和交易。[21]避免职工分散持股的办法之一就是,持股员工选举产生“员工持股会”,由“员工持股会”集中持有和管理职工股。[22]在这些规范性文件中,“员工持股会”与工会关系密切:要么被界定为企业工会的下属机构,要么可以直接登记为工会社团法人。

2001年,深圳市制定了不区分企业所有制的员工持股规定,以取代之前主要用于国营企业的法规。[23]但2001年的规定还是吸收了国营企业职工持股的经验,*221页将员工股集中管理列为一种示范性的持股方式,尽管它并不禁止员工直接以自己名义持股。[24]华为的员工持股就是在这样的历史背景下发生的。

华为沿革

有研究者对华为初创时期的情况做了如下梳理:1987年9月,华为以“民间科技企业”名义在工商登记机关注册成立;注册资金为21000元人民币;股东包括任正非等六人,各持1/6股权;成立时共有员工14人;1988年正式营业,最初业务是代理销售香港康力公司的HAX交换机;1991年,员工人数增至20余人,11月申请将公司变更为“集体所有制企业”,1992年6月获准变更登记。[25]

结合当时政策和法规来看,以上信息是有可信性的。首先,1988年7月以前,在中国注册成立一家私营企业是缺乏法律依据的。[26]其次,1987年2月,深圳市政府确实公布了一个鼓励科技人员创办“民间科技企业”的规章。[27]“民间科技企业”的“经济性质”不是全民所有制或集体所有制,也不是个体户、个人合伙或者私营经济,而是淡化了所有制色彩的一种新类型——“民间科技企业”。[28]华为假如确实在1987年注册为“民间科技企业”,那么它既可以依据深圳市规章*222页获得合法地位,又可以享受一定税收优惠。[29]

华为为什么要在1991年11月申请变更为集体企业?目前没有公开资料作出解释,也缺少更详细的信息。[30]或许是出于两方面的考虑。一是,当时“私有经济”在意识形态、法律和政策上仍缺少足够的合法性。集体企业的身份可能会给华为带来一定的安全感,尽管企业的产权归属会因此变得模糊。[31]二是,1991年前后华为面临严重的资金短缺,集体企业身份可能有助于华为向国有银行申请贷款。[32]

华为最初向员工发行所谓“内部股”,主要目的也是为了融资。[33]入股员工投入了资金,但并未登记为公司股东。根据深圳当时的政策,凭集体企业身份,华为有资格向市政府申请列入“股份化试点”,从而可以改组为股份有限公司并向职工发行普通股。[34]但事实上,华为没有成为“试点”,也没有改制成股份有限公司发行股份。

1997年,深圳市公布专门规章,开始更大范围地推行国有企业内部员工持股试点。[35]依照这个规章,实行内部员工股的企业应当通过工会集中管理员工股(因此员工股不是公司法上的普通股,不需要工商登记),持股员工通过选举代表参与公司决策;[36]员工股也不得转让和继承,员工离职时应由公司回购。[37]

*223页华为不失时机地参照这个规定,对股权结构做了重大调整:原有“内部股”全部转交深圳市华为技术有限公司工会集中持有(占股比例61.86%),另外两名股东分别是华为新技术有限公司工会(持股33.09%)和华为新技术有限公司(持股5.05%)。[38]通过此次股权重置,华为可能至少实现了两个重要目标:其一,依照市政府规章将原有“内部股”转化为以工会为持股载体的员工股,实现了员工持股的合规化,而这种合规化看起来并不违背华为最早创设“内部股”的初衷;其二,顺势摘掉了集体所有制企业的“帽子”。

1997年的股权结构调整也对华为的治理结构产生深远影响。华为将持股员工代表会与股东会“嵌套”的做法,实际上也是1997年深圳员工股规定的创意。根据这个规定,持股员工应当选举代表组成持股会,集中管理员工股,而员工持股会部分成员应当按照法律程序进入公司股东会、董事会和监事会,代表持股员工参与公司决策。[39]这实际上就是将员工持股会和公司法规定的“三会”(股东会、董事会、监事会)“嵌套”起来。

*224页法律层面

今年4月29日,华为控股的代表向外界说明,华为目前实施员工持股的法律依据是前述深圳市2001年的员工股规定。[40]但是,这个规定并不禁止员工直接持股。华为为什么不采取员工直接持股的方式?华为对此的回应是,《公司法》对有限公司和非上市股份公司的股东人数均有限制,华为的90000余名持股员工不可能直接持股。[41]

不过,这个回应并没有把问题说透。有限责任公司的股东人数的确不得超过50人。[42]股份有限公司的股东人数并没有法定上限。200人是以发起设立方式设立股份公司时的发起人人数上限,而不是全体股东的人数上限。[43]但是,一家股份有限公司的股东如果累计超过200人,不论该公司是否事实上“公开发行证券”,该公司都将被视为从事了“公开发行证券”的行为。[44]而任何公司“公开发行证券”,都必须事先取得中国证监会的核准。[45]不妨想象一下,如果华为是一家几万名员工直接持股的股份有限公司,而且每年甚至每个月都有新老员工增持股份,那就意味着华为每次吸收一批员工入股都可能构成“公开发行证券”,都需要申请证监会核准。这样的成本对任何公司来说都*225页是难承受的。而且,股东人数累计超过200人的股份有限公司属于“非上市公众公司”,在信息披露、内部治理、股份发行与转让等方面要全面接受证监会监管。[46]这显然又不符合华为目前的发展战略、融资和内部治理特点。因此,法律对股东人数的限制只是表象。关键在于,股东人数一旦超过200人,公司就不得不按照证券监管机关对“公众公司”的管制要求“合规化”,公司在融资和治理上的自由度将锐减,华为多年来摸索、积累的独具特色且行之有效的股权和治理结构就不得不彻底放弃。

除了股东人数上的限制外,股东资格限制是员工持股企业选择工会作为“持股载体”的另一法律原因。工会可以比较容易地取得法人资格,即社会团体法人资格,而法律和登记部门倾向于接受国家投资机构、企业法人(后扩展到非法人企业)、事业单位法人和自然人为股东。[47]代表员工持股的主体肯定不能成立“机关法人”或者“事业单位法人”,只有“企业法人”和“社会团体法人”可以选择。而以“企业法人”(有限责任公司或者股份有限公司)为载体的话,又面临上面说的人数难题。因此,“社会团体法人”成为企业选择员工持股载体的优先甚至唯一选项。

中华全国总工会、地方总工会和产业工会自然拥*226页有“社会团体法人资格”,基层工会组织则需要依照《民法通则》规定的法人条件申请“社会团体法人资格”。[48]除了各级工会可以享有法人资格外,基层工会委员会也可以申请取得工会法人资格。[49]因此,包括在华为在内的许多企业,代表员工持股的主体是工会委员会。

华为为什么不通过“持股员工代表会”直接持有员工股?除了工会和工会委员会外,企业内设的“职工持股会”早先也可以注册登记为社会团体法人,可以作为代持员工股的“持股主体”。但负责社会团体法人登记的民政部于2000年7月表示,职工持股会属于“单位内部团体”,不符合法律规定的社会团体法人登记条件,因此不再批准企业内部职工持股会登记为社团法人。[50]

4. 工会的两种角色如何区分?

不难发现,工会充当员工持股载体与工会的本职工作和法律定位是有所抵牾的。例如,当一个企业中只有部分员工参加持股计划的情况下,工会既要维护全体职工的“合法权益”,又要代表持股员工利益,如*227页何协调?各级工会都要服从上级工会组织的领导,[51]当上级工会组织的指令与持股员工的诉求发生矛盾,作为持股载体的工会应如何处理?再如,工会有自己的经费和财产,工会经费和财产如何与工会持有的员工股区分开来,互不影响?

对于两种角色如何协调的问题,华为在4月29日有两点回应:第一,工会委员会只是一个“持股载体”,行使员工股股东权利的机构是持股员工代表会。工会委员会和持股员工代表会的职能是分离的、相互独立的。[52]第二,上级工会并不通过华为工会干预华为的经营事务。华为工会与其上级工会的工作关系主要是:在上级工会登记法人资格、接受上级工会“年审”、向上级工会缴纳会费。除此以外没有更多联系。华为工会不需要向上级工会汇报华为的经营情况。[53]

这里需要讨论的法律问题主要有三个:

一是,登记为股东的主体仅作为消极不作为的一个“持股载体”,不介入公司经营决策,而听由另一个主体决定公司事务,这在当前中国法律上是否可行?

二是,作为“持股载体”的某个主体,其代持的股份是不是它的自有资产?具体到华为,工会委员会名下的员工股份是不是工会资产,在工会撤销后是否应当移交上级工会?

*228页三是,企业工会须服从上级工会领导的义务与其作为员工股持股载体的角色,有无冲突?二者在法律上能否做到如同华为代表所说的相互独立、互不干涉?

对上述问题,本文的分析如下:

第一,中国法律没有禁止股东为他人代持股权,法院也不会仅仅因为股东只是为他人代持股份的“名义股东”(也即所谓“持股载体”),就认定“名义股东”与“实际出资人”之间配置股东权利义务的合同不具有法律效力。所以,登记为股东的主体仅作为消极不作为的一个“持股载体”,在当前中国法律上是可行的。

在名义股东为实际出资人代持股份的情况下,名义股东与实际出资人会订立合同约定双方的权利义务。约定的主要内容通常是:实际出资人投入出资财产,享有各项股东权益,名义股东为实际出资人的利益或者根据实际出资人的指令代行股权。最高人民法院对此类合同的立场是:只要不存在《合同法》第52条规定的无效事由,人民法院应当认定合同有效,并支持双方依据合同约定主张各自的权利。[54]

因此,如果华为内部以某种形式(例如“治理章程”“华为基本法”“认股协议”等),建立了工委会与持股员工之间的代持股合同关系,在约定内容不违*229页反《合同法》第52条的情况下,这一合同是受法律保护的。[55]

第二,根据最高人民法院的意见,“名义股东”并不是其名下股权的真正所有者。[56]按照工会资产管理规定和实际做法,工会作为“持股载体”持有的员工股也不属于“工会资产”,因而工会撤销时其持有的员工股不应当移交上级工会。

鲍尔丁和克拉克文章在分析华为员工股是否为真正的股权时,认为华为控股99%的股权登记在工委会名下,持股员工对工委会代持的股权并不享有最终的收益权(也即剩余资产分配权)。他们的理由是,假设华为控股解散进而其工会也随之撤销的话,按照工会资产管理的规定,工委会持有的股权应当作为“工会资产”上交给上级工会,而不是分配给持股员工。[57]

不过,两位作者的推论忽略了一个重要事实:在规范和事实层面上,工会作为“持股载体”持有的员工股不属于“工会资产”。

首先,《工会财产管理暂行办法》所界定的“工会资产”不包括以工会名义持有的员工股。该办法所界定的工会资产大致分两类:一类是工会占有使用的实物资产;另一类是工会投资兴办的企事业单位的资产,即“工会企事业”资产。[58]工会作为持股载体所持员工*230页股,资本金来自员工投入,而非工会经费或财产,分红发放给员工而不是成为工会收入,因此员工股不属于工会以自有财产投资所形成的资产。工会兴办企业通常是为职工文化福利服务、创收或者安置富余人员(例如工人文化宫、俱乐部、体育场馆、疗养院、旅行社等),企业性质属于“社团集体所有制企业”。[59]一个有限责任公司实施员工持股,且以工会为持股载体,不会导致该公司变成“集体所有制”的“工会企业”。认为华为工会所持员工股属于“工会资产”,是没有法律依据的。

其次,全国总工会事实上也不认为基层工会代持的员工股属于工会资产。从全国总工会发布的全国工会资产数据看,纳入统计的资产分为“工会行政性资产”和“工会企事业资产”两大类,“工会企事业资产”不可能包括基层工会作为持股载体所持有的员工股。[60]

既然工会所持员工股不属于“工会资产”,那么,工会撤销时员工股必须移交给上级工会的假说就无法成立。[61]以这个假说为基础的进一步看法,即持股员工对工会代持员工股没有剩余索取权,也不能成立。

最后,员工股不属于“工会资产”,上级工会如果基于其对基层工会的领导权而干预员工股的权利行使,*231页那么该上级工会就是在滥用职权,它的干预是没有法律依据的

鲍尔丁和克拉克文章基于有关中国工会的研究文献指出,从工会干部选举、中国共产党对工会的领导、工会干部的行政级别和薪酬来源等事实可见,中国各级工会均受中国共产党领导,在法律和事实上都是执行国家政策的政府机构。[62]在这一看法的基础上,两位作者进一步推论:如果华为工会像中国其他工会一样运作,那么,工会委员会持有华为控股99%的股权将意味着,华为控股实际上被国家以一种非同寻常的方式拥有和控制着。[63]

但是,两位作者似乎将华为这类以工会为员工股持股载体的企业,等同于或者想象成了一家工会投资兴办的“工会企业”。后者确实被工会拥有,工会也是企业的真正所有者,这类企业也是为工会的目的而存在和运营。但当工会只是持股载体时,情形是完全不同的。

从《工会法》对工会的职能定位和工会作为员工股持股载体的历史背景来看,充当持股载体显然不是企业工会的本职工作,更不是它的主要或基本职能。充当持股载体只是企业工会在特定历史和法律条件下形成的一种边缘性的附加功能。根据工会财产的管理*232页规范,工会代持的员工股不属于“工会资产”。全国总工会事实上也不把工会名下的员工股当做“工会资产”管理和统计。因此,上级工会如果基于对基层工会的领导权而干预企业员工股事务,显然是超出其职权范围的不当行为。

所以,即便中国工会系统接受中国共产党领导,具有部分公共职能,上级工会利用对下级工会的领导权,干预企业员工股的行使,仍然是一种不正当的、滥用权力的行为。这种行为是不受欢迎的,有违当事人间的协议和公认的惯例。基于这种不正当的、非常态的行为,无法对工会持有员工股的企业的所有权归属作出客观可信的论断

5. 华为员工股是不是股权?

华为员工股是不是股权?对这个问题的回答,取决于我们怎样定义“股权”。

从前文的分析可见,华为员工股不是中国《公司法》意义上的有限责任公司或者股份有限公司的标准化的普通股。华为对此也不否认,他们将其员工股称为“虚拟股”。[64]但是,华为也不同意鲍尔丁和克拉克文章的看法。华为认为,其员工股并不是一种利润分*233页享机制。因为,持股员工真正投入了资金,员工不仅分享公司全部利润,也要承担公司亏损的风险,而且持股员工通过持股员工代表会行使其股东权利。此外,持股员工还享有剩余财产分配权。这些都不是利润分享计划的特点。[65]

在本文看来,华为员工“虚拟股”实际上是一种“特殊的普通股”。

首先,从权利构造上看,它不是优先股,也不是债权,而符合普通股的特征。持股员工既有一定的决策参与权,也有分享利润和分配剩余财产的权利。所以不是没有表决权且分红比例固定、分红次序优先的优先股。它不是债权,因为公司没有可分配利润时,持股员工也得不到分红。

其次,它不同于一般的普通股,而是一种“特殊的普通股”。它的特殊体现在以下几点:(1)持股员工并未按《公司法》登记为华为控股的股东,而是以工委会的名义、通过工委会这一持股载体持有华为控股的标准普通股;(2)持股员工的表决权也不是在华为控股的股东会会议上行使,而是通过“代议制”方式由持股员工代表会代表全体持股员工形成和表达意见,再通过股东会确认为公司决议;(3)员工股不能转让,员工需要变现的话,每年可请求公司回购一部分,员*234页工离职时,公司通常会回购其股份,除非该员工持股时间和年龄达到一定年限;[66](4)虚拟股不是中国《公司法》规定的股份类型,它的存在及其权利内容的法律基础是持股员工与公司之间的协议,具体形式可能是参股协议、公司内部规章等。

华为在《公司法》的单一股份类型基础上,叠加一层“持股载体”,创造了这种富有弹性的“特殊的普通股”。与《公司法》上的股权或股份相比,“虚拟股”的灵活性至少表现在以下方面:(1)“虚拟股”的持股人数不受限制,超过200人也不构成“公开发行证券”;(2)增加“虚拟股”数量不需要事先取得行政核准,因此可以及时回应公司的募资需求,也不需要每增加一批“虚拟股”都变更公司注册资本;(3)“虚拟股”与员工身份绑定,不能自由流通,避免了股价的频繁波动和外部投资者的“敌意收购”;(4)“虚拟股”的回购不影响公司股本,不受《公司法》的股份回购规则限制,公司可以自主设置回购规则;(5)“虚拟股”的表决权只在持股员工代表会层面行使,这又降低了员工直接持有公司普通股可能造成的极高的集体决策成本。[67]

回顾历史可见,华为员工股的这些特点都可以追溯至上个世纪八、九十年代的职工持股实践。当时普遍的*235页做法就是,职工股由工会或持股会集中持有,持股员工选举代表行使权利,职工股与职工身份捆绑并限制转让。[68]1994年《公司法》没有反映这些实践经验。它只是规定了立法者设想的“最标准”“最清晰”,同时也是“最单一”的治理结构和股权类型,而没有把那些形成于实践并已反映在诸多中央和地方规范性文件中的多样化做法吸收进去。不过,1994年《公司法》也没有完全终止原有的职工股规范文件和实践中的操作。[69]因此,事实上形成了一个复杂的公司法规体系:不同时期制定的法律、法规、规章同时存在,具体规则叠加交错,有些规则相互冲突,有些则互为补充。华为员工股穿插行进在这样一个错综复杂的法律迷宫中,最大限度地寻求合法空间,满足企业融资和员工激励目标。

如果我们不拘泥形式,把“股权”定义为投资者对公司的决策参与权、利润和剩余财产分配权的集合,那么,华为的员工股当然是一种股权。只不过,它不是法律上的标准普通股,而是建立在合同基础上的“特殊的普通股”。因此,华为声称自己是“100%由员工持有的民营企业”,是有事实和法律依据的。

脱离《公司法》的股份类型,依靠公司与员工间的协议和内部规范支撑的“特殊的普通股”,法律上是*236页否可靠?外界对华为“虚拟股”一直有类似疑问。[70]鲍尔丁和克拉克文章更进一步,以员工享有的权利只是一种合同权利(contract right),而不是财产权(property right)为理由,否认华为员工股是一种股权。[71]

外界的疑问不是没有根据。《公司法》为股东行使和维护自己的权利提供了一套现成的法律框架。这套框架内的一些股东权利不允许公司参与人通过协议取消或限制。[72]这显然有助于股东维护自己的权利。“虚拟股”不是《公司法》意义上的标准普通股,持股员工很可能无法依据《公司法》规则维权。[73]但是,持有“虚拟股”的员工与公司之间的合同关系是受法律保护的,合同约定的双方权利义务同样可以通过诉讼争辩。[74]

那么,与《公司法》的股份类型不符,仅以合同约定为基础的股权,在法律上的可执行性,是否弱于符合法定类型的股权?或者,用鲍尔丁和克拉克文章的表述方式问:合同权利性质的股权(即不符合法定类型而由合同构建的股权)和财产权性质的股权(即符合法定类型的股权),哪个在法律上的可执行性更强?

从实践情况看,这两种权利可执行性的强弱,不能一概而论。财产权性质的股权也可能无法落实、难*237页以救济。假设某个投资者持有的是完全符合《公司法》规则的有限责任公司的股权,但其持股比例使其处于绝对少数地位(例如持股比例低于1/3)。那么,他参与公司重大事务的决策权、利润分配权等几乎都会操控在绝对多数股东(例如持股比例超过2/3)手中。[75]公司可能常年不分配利润,公司可能不同意他减资退股,他对外转让股权也无人问津。他依据《公司法》提起异议股东股权回购请求之诉或者强制解散公司之诉,[76]也可能由于不满足法定条件而不被法院支持。这种情况下,这位投资者拥有的即便是100%符合《公司法》的“财产权性质的股权”,对他又有多大的实际意义?

合同权利性质的股权可能得到良好执行。中国的许多互联网公司都是通过所谓“可变利益实体”(Variable Interest Entity, VIE)架构从境外获得融资。在这种架构下,境外机构投资者并不拥有境内互联网经营实体的“财产权性质的股权”,而是通过在中国境内设立外商独资企业,再借助该外商企业与经营实体及其股东间的一系列合同,实现对经营实体的管理控制和利润获取。[77]境外投资者拥有的就是“合同性质的股权”。境外融资的互联网公司广泛采用VIE结构。[78]这一事实本身就说明VIE架构中的“合同性质的股权”在法律*238页上是可执行的。当然,VIE架构存在一定的合法性争议,其合同当事人也有可能违反合同约定,损害合同对方的利益。这是VIE架构中“合同权利性质的股权”的固有风险。

以上分析说明,无论是“财产权性质”还是“合同权利性质”的股权,都存在权利实现的成本。在具体情景中,交易参与人权衡两种成本,选择成本相对较低的一种权利去实现自己的目标。脱离具体事实,我们无法断言“合同权利”和“财产权”哪个在法律上更可执行。

6. 结论

仔细分析华为控股年报披露的信息,我们可以发现:华为的公司治理结构和股权设置都没有完全复制《公司法》设定的典型模式,而是具有自己的特点。

公司治理结构上,华为控股通过一系列协议、规章,构建了以工会委员会为员工股“持股载体”,持股员工代表会“嵌入”股东会,分享股东会一部分重要法定职权的独特架构。其中,公司创始股东在部分事项上享有“否决权”,与持股员工代表会形成共同治*239页理、相互制约的格局。通过以工会委员会为“持股载体”,华为摆脱了法律对股东人数的限制,既实现了灵活融资和激励员工的目标,又避免了“公众化”可能引发的各种成本。同时,集中持股的方式也免除了员工直接持股可能导致的集体决策困难,增强了管理层的控制力。在这个意义上,与其说华为受工会控制,还不如说是受管理层控制更符合实际。

华为员工股与《公司法》上的有限责任公司或股份有限公司普通股不同,是一种“特殊的普通股”。“虚拟股”持有人的各项权利可以通过持股员工代表会行使,借助持股员工代表会与股东会的“嵌套”结构形成公司决议。它的法律基础由员工与公司间的协议和公司内部规章构建起来。尽管持有“虚拟股”的员工无法以股东名义行使《公司法》规定的各项股东权利,但其合同权利受法律保护,具有可诉性。持股员工能否通过“虚拟股”行使参与决策权、利润分配权和剩余财产分配权等权利,取决于相关协议和内部规章的可操作性和在法律上的可执行性,与“虚拟股”是否是《公司法》规定的股份类型、是否经过工商登记、是否属于“财产权”无关。如果不拘泥形式,把“股权”定义为投资者对公司的决策参与权、利润和剩余财产分配权的集合,那么,华为的员工股当然*240页是一种股权。华为声称自己是“100%由员工持有的民营企业”,是有事实和法律依据的。

华为的这些制度安排不完全是自己的原创。在上世纪八、九十年代的职工持股实践中逐渐形成工会代持员工股、限制员工股转让等习惯做法。深圳市1997年的员工持股法规对员工股设置的特殊规则中,就有员工持股会与公司“三会”(股东会、董事会和监事会)“嵌套”的安排。但是,当1994年《公司法》为中国重新引进西方的公司和股份制度(即所谓“现代企业制度”)时,立法机构把职工持股视作一种过渡性、非标准的制度安排,因此在《公司法》中没有设置容纳职工持股的规则。不过,1994年《公司法》也没有完全终止原有的职工持股法规和实践操作。于是事实上形成了《公司法》上单一治理结构和股权类型与地方法规中的多样化职工股并存的格局。华为既然不谋求公开上市,因此不必抛弃员工股模式,“委曲求全”地接受《公司法》设计的单一治理结构和股权类型。华为的做法是,在错综复杂的法律条规中,顺势而为,构建尽可能大的合法空间,满足自己的融资和管理需求。

华为股权结构中存在工会委员会持股,是鲍尔丁和克拉克作出华为被国家拥有这一推论的关*241页键事实。不过,他们的推论还是忽略了几个重要事实。首先,从《工会法》对工会的职能定位和工会作为员工股持股载体的历史和法律背景来看,充当持股载体显然不是企业工会的本职工作,更不是它的主要或基本职能。工会充当员工股的“持股载体”是工会在特定历史和法律条件下形成的一种边缘性的附加功能。其次,根据最高人民法院司法解释中的一般规则和现行工会财产规范,企业工会持有的员工股不属于“工会资产”,全国总工会也不将企业工会持有的员工股纳入“工会资产”管理。因此,企业工会撤销时,工会持有的员工股须移交上级工会的看法,是没有法律和事实依据的。第三,基于上述两点,上级工会基于其对基层工会的领导权而干预员工股的权利行使,或者企业工会领导人试图变消极持股主体而为积极行动的股东,虽然不无可能,但的确是对多方协议和公认惯例的剧烈冲击。在现有秩序基本稳定的情况下,发生的可能性很低。

因此,即便华为工会像中国大多数工会一样运作,它作为工会的本职工作和作为员工股持股载体的附加*242页功能,在法律上和事实上仍然可以区分开。工会所持员工股与“工会资产”之间的规范界限,也构成阻断上级工会组织干预基层工会所持员工股的权利行使的一道法律屏障。工会委员会作为员工“持股载体”持有99%华为股权的事实,不能证明华为就是受国家控制甚至被国家拥有的企业。华为是工会控股的国有企业的观点是不成立的。

回应鲍尔丁和克拉克文章的问题并非本文唯一目的。华为个案对于我们思考上世纪“股份制改造”的历史遗产、职工持股实践以及中国公司法的未来走向是有启发意义的:如果我们在引进西方的公司和股份制度时,不那么急于将自己的原有实践边缘化,不那么急于模仿想象出来的单一模式,而是在法律上为不同的实践做法和制度性知识积累留出空间,那么,中国的公司法和中国企业基于法律的实践是不是会拥有更为坚实的基础?

尾注:

[1] 见华为官方网站披露的2010年-2018年年报(www.huawei.com/cn/press-events/annual-report/)。

[2] 更早讨论华为所有权结构的外媒报道,例如:Juha Saarinen, Analysis: Who Really Owns Huawei? (May 28, 2010) [朱哈·萨里宁,《谁真正拥有华为?》,2010年5月28日], ITNews, (www.itnews.com.au/news/analysis-who-really-owns-huawei-175946).

[3] Balding, Christopher and Clarke, Donald C., Who Owns Huawei? (April 17, 2019)[克里斯托弗··鲍尔丁、唐纳德··克拉克,《谁拥有华为?》,2019年4月17日], SSRN (https://ssrn.com/abstract=3372669 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3372669).

[4] 鲍尔丁、克拉克,前引文(2019),第2页。

[5] 同上。

[6] 中国工运研究所员工持股课题组,《员工持股制度与员工权益保障初探》,《工会信息》2015年第12期,第6页。

[7] 据国家企业信用信息公示系统(http://www.gsxt.gov.cn/corp-query-homepage.html),可查阅两公司的基本工商登记信息。据百度企业信用(https://xin.baidu.com),可查阅华为技术对外投资和分支机构信息。

[8] 鲍尔丁、克拉克,前引文(2019),第4页。

[9] 《公司法》(2014)第36-56条。

[10] 华为控股2017年报第85页、2016年报第80页、2015年报第79页、2014年报第85页、2013年报第90页、2012年报第77页、2011年报第65页。

[11] 华为控股2018年报第101页(“工会履行股东职责、行使股东权利的机构是持股员工代表会。”)。

[12] 华为控股2018年报第101页。

[13] 华为控股2018年报前言。

[14] 华为控股2018年报第101页,2017年报第85页,2016年报80页,2015年报第80页。

[15] 《公司法》(2014)第37条。

[16] 孟庆建,《谁拥有华为?华为董秘:股份由员工100%持有,任正非没有决策权!》,《证券时报》2019年4月29日(江西生对南华早报记者提问的回应)。

[17] 《公司法》(2014)第36条。

[18] 1985年开始,国家允许开展“经济体制改革试点”的城市选择部分企业多渠道筹集资金,尝试吸收本企业职工入股(1985年《国务院办公厅转发全国城市经济体制改革试点工作座谈会纪要的通知》)。

[19] 王斌,《企业职工持股制度国际比较》,经济管理出版社2000年,第58-76页。

[20] 王斌,前引书(2000),第61页。

[21] 例如,国家体改委等1992年5月发布的《股份制企业试点办法》规定,采取有限责任公司形式的股份制企业,内部职工股可以由“职工合股基金”(法人)集中持有。国家体改委1993年7月发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》要求,不向社会公开发行股份的股份公司,发行内部职工股时,不得印制股票,而应印制“股权证”(第7条);“股权证”不得交给职工个人持有,须由特定证券经营机构“集中托管”(第13条);持股职工仅可持有“股权证持有卡”,而该持有卡不得显示股数和金额(第14-17条);公司要发行职工股必须依照规定事先获得审批(第18条);定向募集公司内部职工股总数不得超过公司股份总数的2.5%(第28条)。

[22] 例如:外经贸部、国家体改委《外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法》第9条、上海体改委等《关于公司设立职工持股会的试点办法》第3条、《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》第30条。

[23] 2001年《深圳市公司内部员工持股规定》(以下简称《2001年员工股规定》)。

[24] 《2001年员工股规定》第10条。

[25] 程东升、刘丽丽,《华为三十年》,贵州人民出版社2016年,第489页(“附录:华为简史”)。

[26] 国务院1988年6月发布《私营企业暂行条例》,同年7月1日起施行。

[27] 深圳市人民政府颁发《深圳市人民政府关于鼓励科技人员兴办民间科技企业的暂行规定》的通知(1987)。以下简称《民科企规定》。

[28] 深圳市人民政府关于批转市工商局《深圳经济特区民间科技企业登记注册暂行办法》的通知(1987)第3、10条。

[29] 《民科企规定》第7条规定,民间科技企业按集体企业纳税,发展初期可以向税务部门申请减免一至三年企业所得税。

[30] 华为的一名前员工转述传闻说,华为最初“挂靠”在深圳市科技局的创业中心名下,性质是“集体所有制企业”,直至1997年才变更注册为民营企业。张贯京,《华为四张脸:海外创始人解密国际化中的华为》,广东经济出版社2007年,第20页。

[31] 20世纪80年代和90年代初,很多私营企业都采取“挂靠”某个公家单位的方式登记为集体企业(即所谓“红帽子企业”)。这些企业首要考虑的是寻求政治安全和合法存在,而不是产权清晰。这种局面在1992年初邓小平“南巡讲话”公布后逐渐改善。例如,号称“中关村第一家民营高科技企业”的北京四通集团,1984年由7名科技人员创办,成立时“挂靠”在海淀区四季青乡,性质为“乡镇企业”,1986年变更为“集体所有制企业”,直至1993年改制为股份有限公司并在香港上市。李甬,《四通产权变局》,《财经》1999年7月(http://misc.caijing.com.cn/chargeFullNews.jsp?id=110057206&time=1999-07-05&cl=106)。

[32] 程东升、刘丽丽,前引书(2016),第174页。

[33] 蓝姝、邓羊格,《华为股权:雾中之花?》,《中外管理》2003年第8期,第15页。

[34]《深圳经济特区国营企业股份化试点暂行规定》(1986)第2条规定,集体所有制企业试行股份制,可以参照该“暂行规定”实施,第8条允许股份有限公司向职工发行股份。当然,一家企业要试行股份制,仅靠自己的意愿是不够的,它必须事先获得深圳市政府的批准(《深圳经济特区国营企业股份化试点登记注册的暂行办法》第5条)。

[35]《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》(以下简称《1997年员工股规定》)。

[36] 《1997年员工股规定》第2条、第33、34条。

[37] 《1997年员工股规定》第3条、第26条。

[38] 蓝姝、邓羊格,前引文(2003),第16页。

[39]《1997年员工股规定》)第30、33、34条。

[40] 孟庆建,前引文(2019),江西生对金融时报记者问题的回应。

[41] 同上。

[42] 《公司法》(1994)第20条,《公司法》(2014)第24条。

[43] 《公司法》(2014)第78条。

[44] 《证券法》(2006)第10条第2款。

[45] 《证券法》(2006)第10条第1款。

[46] 中国证监会《非上市公众公司监督管理办法》(2012)。

[47] 1994年《公司法》没有对股东的资格加以限制。但在这部公司法生效前施行的国家体改委1992年公布的《有限责任公司规范意见》(第24条)和《股份有限公司规范意见》(第19条),都规定股东应当是国家投资机构、企业法人、事业单位法人、社会团体法人或者自然人。《深圳经济特区有限责任公司条例》(1993)第33条也规定,只有“自然人、法人和其他经济组织”可以成为公司股东。

[48] 《工会法》(2001)第14条。

[49] 中华全国总工会《基层工会法人资格登记办法》(1997)第2条。

[50] 民政部办公厅关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函(2000)。

[51] 《工会法》第9条第5款。

[52] 孟庆建,前引文(2019),江西生对经济学人和华尔街日报记者的回应。

[53] 孟庆建,前引文(2019),江西生对金融时报和华尔街日报记者的回应。

[54] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014),第24条。

[55] 从当前审判实践看,在工会作为“持股载体”持有员工股的情况下,法院通常认定工会和持股员工之间是“名义股东”和“实际出资人”的关系。例如:任彦案,德阳市中级人民法院(2017)川06民终445号;尹桂仙等案,自贡市中级人民法院(2014)自民再终字第9号。两份判决书均发布于中国裁判文书网(wenshu.court.gov.cn)。

[56] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014),第25条。最高人民法院的一个判决也认为,当“名义股东”的债权人申请法院对该“名义股东”代持的股权强制执行,而该股权的“实际出资人”提出执行异议时,法院应支持“实际出资人”的异议,终止对该笔股权的强制执行。见中国银行股份有限公司西安南郊支行案,最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第2381号,天眼查网站发布,2019年7月12日访问。

[57] 鲍尔丁、克拉克,前引文(2019),第9页。作者援引了两份规范性文件作为论据:一是《工会财产管理暂行办法》(《中国工会财会》1997年第8期第26-28页,第18条规定,“工会组织撤销,其财产交上级工会”);二是,全国总工会资产管理局关于破产企业工会资产处置的答复(《中国工会财会》2002年第8期第43页)。

[58] 《工会财产管理暂行办法》第1条。另根据第6条,工会资产的来源主要包括:外部捐赠和援助的资产;政府和行政补助形成的资产;以工会经费投资形成的资产;工会兴办的企事业的资产。

[59] 全国总工会关于印发《工会企业财务管理办法》的通知,《中国工会财会》1997年第8期,第24页(见该办法第4条)。

[60] 李庆堂,《关于2017年度全国工会资产监督管理情况的报告》,《中国工会财会》2018年第5期,第6页。该报告披露,在2017年度,全国县以上工会企事业单位资产总额519.18亿元,总收入148.95亿元。而华为2017年度的总资产和销售收入都远远超过上述统计数字,分别为是5052.25亿元和6036.21亿元(华为控股2017年报第7页)。可见,全国总工会事实上也没有将华为工会持有的员工股(以及其他类似企业的员工股)纳入工会资产范围。

[61] 事实上,在一个案件中,作为企业工会下属机构的职工持股会解散后,原职工股并未被移交给上级工会。相反,职工请求将自己登记为公司股东,最终得到法院支持。见朱玉明案,江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民再309号,中国裁判文书网2018年7月12日发布。

[62] 鲍尔丁、克拉克,前引文(2019),第10-11页。

[63] 鲍尔丁、克拉克,前引文(2019),第11页。

[64] 孟庆建,前引文(2019),江西生对CNBC记者问题的回应。

[65] 同上。

[66] 同上。

[67] 集体决策成本是员工直接持股企业最主要的内部治理成本。亨利·汉斯曼(Henry Hansmann)研究了各种雇员所有权的企业后指出:由于雇员在岗位、工作年限等方面的差异,相比投资者,雇员内部更容易产生意见分歧;因此,通常是那些将雇员集体决策成本控制在合理范围内的企业,成功地实施了雇员所有权。汉斯曼,《企业所有权论》,于静译,中国政法大学出版社2000年,第130-175页。当然,实行“代议制”难免出现民意与代表之间的紧张关系。不过,因此就把“代议制”完全等同于精英治理,也是过于简单化的看法(有观点认为,持股员工代表会成员可能大多是各部门的中高层管理人员,因此控制华为的实际上是公司管理层。萨里宁,前引文(2010))。

[68] 见本文第3部分对“历史背景”的讨论。

[69] 深圳市的两个员工持股法规就分别公布于1997年和2001年,见本文第3部分对“历史背景”的讨论。

[70] 刘凝,《独家解析:华为系公司归属权迷雾》,钛媒体2013年11月15日发布(https://www.tmtpost.com/77614.html)。

[71] 鲍尔丁、克拉克,前引文(2019),第5页。

[72] 诸如股东的查阅权(公司法第33条),股东通过诉讼撤销股东会、董事会决议或者宣告决议无效的权利(第22条),股东提议召开临时股东会会议的权利(第39条)等,是不允许公司章程或者当事人协议取消的。

[73] 一些诉讼案件表明,工会或者员工持股会代持员工股的情况下,员工不是工商登记的公司股东,因此法院认为员工没有资格依《公司法》第22条起诉撤销公司股东会决议。例如:周汝安、王一凡等案,淮南市田家庵区人民法院(2015)田民二初字第00379号;张黎花、吴秋菊等案,武汉市武昌区人民法院(2016)鄂0106民初4243号。两份判决书均发布于中国裁判文书网(wenshu.court.gov.cn)。

[74] 在2003年一位离职员工起诉华为的案件中,法院尽管不承认原告的股东地位,但并不否认员工与华为之间的合同关系是有法律效力的。谢白清、董娅宇,《第一股权纠纷案原告败诉,华为员工持股谜团难解》,《粤港信息日报》,搜狐网2003年12月16日转载(http://business.sohu.com/2003/12/16/43/article216974356.shtml)。

[75] 根据《公司法》(2014)第42条的议事和表决规则,如果公司章程没有保护少数股东的特别规定的话,只要绝对多数股东愿意,就可以合法地“使绝对少数股东处于对任何公司事务都没有话语权的地位。

[76] 《公司法》(2014)第74条、第182条。

[77] 苏飞龙,《支付宝VIE生死局》,《经理人》2011年第8期,第97页。

[78] 据统计,截止2016年年底,已上市且未退市的151家美国“中概股”企业中,有75家采用VIE架构融资。王喆、林蔚然,《VIE模式会影响企业估值吗?》,《证券市场导报》2018年第8期,第40页。