对话刑诉法专家樊传明：未成年性侵案定罪难，监护人需掌握哪些法律知识？

每经记者：郑洁 每经编辑：陈俊杰

近来，多家媒体报道了某集团原副总裁鲍某某被指控性侵“养女”李星星（化名）一事，成为目前最受各界关注的舆论事件。

4月11日，烟台市公安局发布通报称，对此已组成工作专班进行全面调查。4月13日下午，最高检发布消息称，针对鲍某某涉嫌性侵一案，最高检、公安部已派出联合督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。

在这一事件中，舆论普遍无法理解为何烟台警方此前认为鲍某某不构成犯罪，央视也对烟台警方在未给出DNA检测结果的情况下即作出《撤案决定书》的程序进行质疑。

据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金2018年发布的《性侵儿童案件统计及儿童防性侵教育调查报告》，由于诸多因素，性侵儿童案例难以全部被公开报道和统计，被公开的案例仅为实际发生案例的冰山一角。记者经过梳理发现，其中最常见的原因是缺乏有效证据。

那么，作为未成年人监护人，一旦发现未成年人遭遇性侵犯后，应该如何保存证据？监护人又应该掌握哪些公检法流程？知晓哪些自身拥有的权利并寻求法律帮助？

为此，《每日经济新闻》记者（以下简称NBD）专访了华东师范大学法学院副教授、刑事辩护律师樊传明，试图通过与刑事诉讼法专家对话，厘清监护人应具备哪些可行的法律常识以保护未成年人。

图片来源：摄图网

为何未成年人性侵案定罪难

NBD：据澎湃新闻4月12日消息，鲍某某姐姐称弟弟和女孩非养父女关系，鲍某某与女孩是否为养父母关系成为舆论关注焦点。请问鲍某某与女孩是否为养父母关系对于立案量刑有何影响？

樊传明：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部曾于2013年10月印发过一个文件，就是《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。该“意见”第21条第2款规定，对已满14周岁不属于幼女的未成年女性负有特殊职责的人员，如利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，与其发生性关系，以强奸罪定罪处罚。这个条款中所谓的“负有特殊职责的人员”，我们一般理解为包括与未成年人有监护关系、教育关系、救助关系、医疗关系等的人员。所以，如果在本案中能认定鲍某某对女孩有收养关系，就可以适用前述“负有特殊职责的人员”条款，结合本案的其他情节，认定发生关系的强迫性。当然，这里还涉及对规则的解释问题。比如，在鲍某某这个事件中，如果是具备事实上的监护或寄养关系，我认为就可以理解为他属于“负有特殊职责的人员”。不用非得符合民法上的收养关系。在判断是否为事实上的监护或寄养关系时，需要结合寄养时间的长短、是否支付生活费用、是否参与对生活事务的决策等因素，根据证据来认定。

NBD：据南风窗报道，在被鲍某某“收养”三个月后，李星星遭到了首次性侵，当时她刚满14周岁，警方提取了相关生物学证据。请问生物学证据一般指什么？为何有了生物学证据依然不能定罪？除了生物学证据外，还需要其他哪些证据？

樊传明：所谓的生物学证据，包括从人身上采集的皮肤脱落物、毛发、体液等。媒体报道中提到，去年女孩儿做笔录时向警方提供了纸巾、卫生巾等物证，上面附有一些生物学证据。一般人会认为这种证据经过鉴定之后，会有很高的证明力。但是还有两个影响此类证据证明力的因素：首先，这些物证（即鉴材）从提取到送交鉴定的保存链条是否有问题。比如，鉴材在从现场的提取过程中是否会出错？提取后的保管过程是否有污染？如果鉴材的提取和一段时间内的保管，不是由专业的侦查人员进行的，这些问题更应重视，它们可能削弱证据的证明力。其次，假如这些生物学证据经过鉴定，能够进行身份同一性的认定，但是能否证明其他的犯罪事实构成要件？比如，本案中非常重要的一个争议点就是发生关系的强迫性或自愿性。这些生物学证据能证明发生了关系，但是对于主体的主观方面，却不具有直接的证明效力。因此，不能说科学证据具有百分之百的证明力，科学证据也存在解释的问题。

所谓的生物学证据，并非我国刑事诉讼法中规定的法定证据种类，实际上它涉及到物证、鉴定意见等证据种类。除了生物学证据外，被害人在立案、侦查、审判阶段的陈述本身可以作为证据。犯罪嫌疑人在各个阶段作出的供述或辩解，也属于法定证据种类。了解本案某些事实的人提供的陈述，则属于证人证言。

在我国的刑事诉讼中，要求定罪证据互相印证，构成完整的证明体系，将有罪事实证明到排除合理怀疑的程度。而且我国的办案传统中有孤证不能定罪的规则。在性侵未成年人的案件中，往往缺乏非常有力的物证、证人证言，被害人的陈述可能是最主要的甚至是唯一的证据。而未成年人这一因素又会削弱被害人陈述的证明力。因此，此类案件经常遇到证明的难题。本案在立案、撤案上的反复，很可能反映了这种证明难题。

NBD：在李星星2019年4月报案后，向警方提供了物证，为什么烟台警方没有给出DNA检测结果，却给出《撤案决定书》？

樊传明：这里就涉及到我刚才解释的生物学证据证明力问题。是否要启动司法鉴定程序，要不要做 DNA比对，需要根据具体情况来判断。目前的法律并没有明确规定说这种情况下，在立案前一定要进行 DNA比对。但是DNA比对确实是非常重要的一种认定案件事实的方法。借助DNA比对往往可以初步判断可能发生了犯罪事实，有助于审查是否符合立案标准。至于本案中警方为何没有给出DNA检测结果，由于办案材料尚未对外公开，我们没法做判断。但是结合涉案人员的声明和相关报道猜测，可能在警方看来，对于是否发生过关系不存在争议，有争议的是发生关系的强迫性。因此也就觉得没有必要做DNA比对。

NBD：现在有很多人关注女孩的妈妈是否在监护上失职，在法律上来说，她妈妈是否要负一定责任？

樊传明：监护人在监护上是否失职，与这个案件中刑事责任的承担关系不大。监护人的失职可能导致被剥夺监护人资格。但在这个案子中，女孩儿现已成年，剥夺监护权的问题业已不存在了。

烟台警方办案程序是否有疏漏

NBD：据芝罘公安通报，2019年4月，李星星报案后，警方曾商请检察机关提前介入，请问这是什么样的流程？

樊传明：按照我国的刑事诉讼法，强奸案件适用公诉制度，由检察院代表国家提起公诉。检察院要在公安机关侦查完毕，把案件移送到检察院，进入审查起诉环节之后，才以公诉人的身份介入案件。

根据现在媒体的报道，检察院提前介入案件，实际上是在行使另外一个角色，就是检察监督的职责。一方面，检察院可以主动依职权实行检察监督。对于一些社会影响较大的案件，以及一些可能涉及程序违法的案件，检察院可以提前介入进来，防范和纠正侦查机关的程序违法。另一方面，检察院也可以根据侦查机关的商请，以及犯罪嫌疑人、被害人等参与人的申请，启动检察监督。检察院提前介入侦查程序，有助于确保侦查合规，而且能增加司法程序的公信力。

NBD：央视曾质问，警方为什么要让受害者李星星和施害者鲍某某共处一室，请问从办案流程上来说，这样符合规定吗？

樊传明：按照刑事诉讼法的规定，这个问题的性质在立案之前的调查阶段和立案之后的侦查阶段是不同的。在立案后的侦查阶段，对询问被害人、讯问犯罪嫌疑人的时间、地点、方式都有严格的程序规定。询问受害人和讯问犯罪嫌疑人应个别进行，不能让二者同处一室、同时进行，也不宜在侦查阶段让二者对质。在立案前的调查过程中，我国刑事诉讼法没有严格的程序规定，警方可以采取较为自由的调查措施。这时候他们在同一个房间里，不违反法律的明确规定。但是考虑到避免给被害人造成心理威慑，进而影响其陈述，而且考虑到避免让被控者提前知晓具体的控告信息，从而对以后的侦讯有所准备，一般也不宜让二者在立案前的调查阶段有密切接触。

当遇到未成年人性侵事件后，监护人应该怎么办

NBD：当未成年被监护人成为性侵受害人时，需要在第一时间找哪些职能部门和非职能部门？

樊传明：首先是直接找公安机关控告、报案。作为法定的立案管辖机关，公安机关有进行受理和调查的义务。当然找其他的司法机关，比如说法院和检察院，根据我们刑诉法的规定，这些机关也应当先接受案件，然后再将案件移送给有管辖权的公安机关。

NBD：当发现未成年人被性侵时，需要保存哪些方面的证据？以何种形式保存？

樊传明：对于这种性侵害案件，不管是未成年人还是成年人，非常重要的就是刚才讲的生物学证据。假设有这样的事情发生，那么被害人在采取自我保护措施防止进一步损害后，应当马上采取保全证据的措施，防止证据的灭失。例如，马上向负责侦查的公安机关报案，让侦查人员到现场按照法定程序收集物证、送交鉴定。这样收集到的证据和生成的鉴定意见，证明力是比较高的。

对于性侵案件，第一时间的报案至关重要，越早报案越好。不要破坏犯罪现场，侦查人员赶到后可以做很多事情，比如对现场的勘查，对微量物证的收集，对肉眼看不到的痕迹进行收集等。这些都是非常重要的证据。如果隔了一段时间再报案，很多证据已经灭失。被害人或者证人从现场带走后再提交的物证，相对公安机关直接到现场采集的证据和勘查笔录，证明力更弱一些，因为这个物证的保管链条会更受质疑，存在多种解释，这都是影响其证明力的。

NBD：性侵案件中被控告人和控告人分别在立案程序中拥有哪些权利？有没有期限规定？

樊传明：简单说下公检法的办案流程。我国的刑事诉讼有五个阶段：立案、侦查、审查起诉、审判、执行。报案后，控告人有获得公安机关立案或不立案通知的权利。对于公安机关不立案或者立案后撤销案件的决定，控告人可以申请复议，也可以请求检察院进行立案监督，还可以直接去法院提起自诉。提起自诉需要提交已经不立案或撤销案件的决定书，而且要自行收集和提交证明犯罪事实的证据。

关于立案的期限问题，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》要求：“对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日以内送达控告人。”但是这个三日的期限只是送达不立案通知书的期限，不是立案的期限。所以，从公安机关收到控告到决定立案或不立案，我国刑事诉讼法没有对此做期限上的规定。

被控告的人，在侦查机关立案后，就是犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人从被第一次讯问或采取强制措施之日起，有聘请辩护人的权利。在被讯问和采取强制措施的过程中，犯罪嫌疑人也有许多程序上的保障，例如对讯问地点、讯问方法、逮捕后羁押场所、逮捕后通知家属的权利等。

NBD：未成年人性侵案中，遇到的常见办案、诉讼等障碍是什么？

樊传明：最大的障碍就是证明的难题，我们可以从三个方面来说。首先，很多受害人没有在第一时间报案，那很多有力的物证就没有了。可能唯一存在的证据就是被害人的陈述。与其他案件类型相比，性侵案件的事后取证更困难。其次，我国刑事诉讼中的印证要求和孤证不定罪传统，进一步加大了证明难度。因为这种证明模型更强调证据的数量特征。第三，在性侵未成年人的案件中，被害人陈述的证明力会受到主体身份、年龄特征的影响。一般认为，与案件有利害关系的人，以及未成年人的陈述，其证明力都是需要补强的。这三个方面的因素放在一起，经常导致此类案件中的定罪证据很薄弱。

我们看到媒体报道的一些未成年人性侵案件，让我们非常愤怒。但是站在办案机关的角度，如何去解决这些证据难题，做出符合社会公众期待而又符合实体公正、程序公正的判决，在法律技术层面经常是非常困难的。

NBD：未成年人监护人可以从哪些渠道获取以上相关法律知识和法律援助？

樊传明：很多律师都开展法律咨询服务。如果自己或家人遇到类似问题，除了向侦查机关报案之外，咨询律师获得法律建议也是非常重要的。现在网上检索法律规则和类似案件信息很方便，所以很多人觉得没有必要向律师付费咨询。其实每个案件的具体情况不同，网络检索无法替代专业律师的一对一咨询。

此外，现在也经常有一些法学院校、律师事务所开展公益性的法律咨询活动，普通的社会公众可以多留意这些活动，或者关注一些微信公众号获得信息。现在有一些使用人工智能技术的法律应用网站，例如“小包公”智能刑事法律服务平台，可以做一些常规的法律检索和量刑预测。