兆新股份董监高集体“反水”试图免责 年报或将被视为“未披露”

兆新股份董监高集体“反水”试图免责 年报或将被视为“未披露”

2020年04月26日 13:46:45
来源:中国经营报

本报记者 李慧敏 北京报道

上市公司年报出炉,竟然出现全部董监高集体表示对自家年报“无法保证”“无法发表意见”的奇观。

4月24日,兆新股份(002256.SZ)发布2019年年报,公司实现营业总收入4.31亿元,同比下降28.55%,归属于上市公司股东的净利润为-2.75亿元,而2018年该数据为-2.01亿元。因为连续两个会计年度经审计的净利润均为负值,从4月27日起公司股票简称变更为“*ST兆新”。中勤万信会计师事务所(以下简称“中勤万信”)对兆新股份分别出具了无法表示意见的《审计报告》和否定意见的《内部控制鉴证报告》。

基于此,兆新股份所有现任董监高共11人,均同意按期披露年报但全部发表了异议声明,称无法保证年报内容真实、准确、完整,无法保证不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,均表示不同意承担个别及连带责任。

那么,董监高在年报披露后随便发表个异议声明是否就可以免责?

一位资深法律专家告诉《中国经营报》记者,兆新股份董监高这个被称为“反水”的集体行动,无论是对公司治理还是信息披露来说,都是极其荒谬的。董监高不能笼而统之、概括性地表示“无法保证”,更不得擅自声明对此“不承担任何个别或连带责任”。对于无法确保真实的年报,董事不应审核通过并允许其披露,更将因此被视为未按规定披露年报。

如此看来,兆新股份的这次年报披露算不算数仍存疑问。

在任董监高谁都“不负责”

中勤万信出具无法表示意见的审计意见的基础主要包括如下几个方面。

审计报告显示,子公司虹彩新材料、彩联公司2017年12月办理的应收账款无追索权国内保理业务缺乏商业实质,保理公司支付的融资资金实质上来源于兆新股份。该保理业务系虹彩新材料、彩联公司分别将2924万元、550万元的应收账款转让给保理公司,融资金额分别为2778万元、522万元。

此外,兆新股份对青海锦泰长期股权投资计提减值准备5000万元,会计师认为,该项长期股权投资减值准备计提金额的合理性缺乏充分依据。

与此同时,兆新股份还涉多项诉讼,多项对外投资尚未就业绩补偿及投资违约事项达成一致意见。

中勤万信出具的《内部控制鉴证报告》则显示,报告期内,兆新股份向4家非金融机构及1名自然人进行了短期融资,累计借入本金合计7.18亿元,该短期融资事项本应由董事会审议批准,但实际却没有经董事会审议批准。

“从披露的相关数据来看,公司的财务状况已非常糟糕,冰冻三尺绝非一日之寒。”知名财税审专家、资深注册会计师刘志耕认为,上述情况基本上涵盖违规融资、关联方资金占用、会计处理存在调节等方面的问题。

更令人吃惊的是,兆新股份所有在任董事、监事和高级管理人员共11人,均同意按期披露年报但全部发表了异议声明。

董事兼副总经理杨钦湖、董事陈实、独立董事王丛、独立董事李长霞、独立董事肖土盛表示无法保证报告内容真实、准确、完整、并不承担任何个人或连带责任;监事黄浩、蔡利刚、郭茜、财务总监苏正表示无法保证本报告内容真实、准确、完整,无法保证不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,不同意承担任何个人或连带责任;常务副总经理郭健、副总经理汤薇东、副总经理金红英表示对报告无法发表意见。

“反水”行动是否有效?

那么,问题来了:兆新股份全体现任董监高的这种被称为“反水”的行动是否有效?现行法律法规对此是如何界定的?

上述资深法律专家表示,依据现有规则,董监高可以对定期报告“无法保证”或者表示异议。

《上市公司信息披露管理办法》第24条规定:“公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见,监事会应当提出书面审核意见,说明董事会的编制和审核程序是否符合法律、行政法规和中国证监会的规定,报告的内容是否能够真实、准确、完整地反映上市公司的实际情况……董事、监事、高级管理人员对定期报告内容的真实性、准确性、完整性无法保证或者存在异议的,应当陈述理由和发表意见,并予以披露。”

而新《证券法》第82条第四款首次以立法的形式确认了上述规定。本案中,兆新股份《信息披露制度》(2019年7月)亦纳入了上述规定。

“本案中,2名董事、3名独立董事,是目前董事会的全体成员,全体无法保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性,但是又全体对年度报告投了赞成票、同意公司公布。”上述专家一针见血地指出,这种做法,无论在公司治理上还是在信息披露上,都是十分荒谬的。

兆新股份公告显示:“会议以5票同意、0票反对、0票弃权审议通过了《关于审议<2019 年年度报告及其摘要>的议案》。”

专家进一步解释,从公司治理看,“不能保证”与“同意”年报,不存在相容关系,而是非此即彼,否则就构成董事本人发表意见的自相矛盾。从信息披露看,这种处理方式下,公司披露的年报对投资者决策毫无积极意义,毫无正面价值,反而可能构成新的误导,干扰投资者理性判断。

因此可以得出结论,董监高不能笼而统之、概括性地表示“无法保证”,更不得擅自声明对此“不承担任何个别或连带责任”。

不过,专家表示,董监高可以对具体的“无法保证”事项,提出“异议”并充分说明与披露理由;如果“不能保证”的话,应列明对哪些具体事项“不能保证”;如果异议与披露理由充分,对于该部分内容,可以不承担个别或者连带责任。这是国际上董事履职、追究董事责任的通例,也是督促董事勤勉尽责,促进董事履职精细化的手段。

“如果董事表示对所有事项或者主要事项‘不能保证’,就应当否决年报。”上述专家认为,董监高“无法保证”定期报告内容的真实性、准确性、完整性,应当投票不通过提交其审核的定期报告,不得笼而统之、概括性地“无法保证”又投票同意通过定期报告、同意公司披露,更不得擅自声明对此“不承担任何个别或连带责任”;不过,董监高可以就具体事项提出“异议”,但需要充分说明与披露异议理由。

法定义务不得豁免

“需要明确的一点是,上市公司董监高对公司公开披露的信息负有确保其真实性之责,这是由董监高职务而自然产生的法定义务。”法学博士张巍曾在“比较公司治理”公号撰文指出,

董监高若要免责,必须举证证明自己没有过错。即,我国对于董监高有关虚假陈述的责任要件采用的是过错推定原则。

“由职位产生的法定义务,只要一天不离职,就一天不得豁免。从这个角度看,董事们的‘无法保证’完全不顶用,法定义务没有讨价还价的余地。”张巍表示。

那么,这样董监高的“无法保证”声明,是否就足以证明有关董事对于虚假陈述没有过错呢?

“因过错作出虚假陈述包含两层意思,一是作出了虚假陈述,二是对是否作出这种陈述有控制权的人具有过错。在此,年报已经披露,如有失实,即为虚假陈述;董监高通常可以被认定为对是否作出这种陈述具有控制力的主体,而过错者是指明知失实依然作出陈述。”

判断董事对陈述事实是否具有过失则与董事会的监督义务密切相关。

张巍解释,这种义务至少包括两层内容:一是建立一套合理的信息搜集机制,让董事们有机会了解公司的实际状况。二是董事个人在通过这个机制获取信息之后,尽到审慎的审查、判断义务。此二者缺其一即为董事有过失,在目前法律底下应当承担虚假陈述责任。这同时也在《公司法》上构成违反董事的信义义务,如果第一层没有做到,可能涉及违反忠实义务,而第二层做不到更可能是违反了谨慎义务。

《证券法》规定,董事需要对年报加以审核,并出具书面审核意见。假如董事对年报依据的基础事实真实性存疑,则应当出具否定性的审核意见,以阻止可能包含虚假信息的年报披露。

“倘非如此,则披露信息的真假难辨,审核徒具虚名,董事沦为橡皮图章。”张巍表示。

据介绍,法律之所以要求董事审核之后方才披露,就是要让董事把住信息披露真实性的大门,回应这一政策目标。

“如果董事会都提出异议,说明大家都不认可其真实性,在此情形下财务信息仍被披露出来,当系知法犯法,仍然属于未能履行披露真实、准确、完整的财务报告的法定义务。”张巍认为,上述行为涉嫌违反了新《证券法》第78条第二款和《上市公司信息披露管理办法》第2条和第3条。

与此同时,《公司法》第148条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。

兆新股份年报披露不算数?

如此看来,兆新股份的这次年报披露算不算数仍存疑问。

“对于无法确保真实的年报,董事不应审核通过,不应允许其披露。本案中,董事会进行审核后通过了年报披露,却不保证内容真实,应视为年报内容未获董事会通过。因此,应视为年报未披露或者等同于未披露。”上述资深法律专家如是表示。

《深圳证券交易所股票上市规则》第6.4条、第6.5条规定,董事会应审议定期报告,“公司不得披露未经董事会审议通过的定期报告”。《中国经营报》记者梳理发现,诸多深交所上市公司的披露制度也引入了上述内容。

可以检索到的兆新股份信息披露管理制度并未引入这一规定,但专家表示,这并不影响其应遵守上市规则。

而上市公司未能按规定披露年报,后果严重。

“如果未能按规定披露年报,应实施停牌,触发退市条件的,按照退市规定坚决安排退市。”上述专家提醒,监管部门不能为了避免其年报不能及时披露,以及避免由此导致的退市问题,而纵容公司在董事会全体成员“不能保证”、董事会未通过年报的情况下,允许其披露年报。这是严格执行退市制度的要求。

《深圳证券交易所上市规则》第12.9条规定,公司未按本规则或者本所其他相关规定披露其定期报告或者临时报告,或者不按要求进行解释、纠正或者补充披露的,交易所可以对该公司股票及其衍生品种实施停牌。

“对视同未披露者,可以采取禁止发行人再融资、禁止发行人高管、董事减持,直至强制发行人退市等措施。”张巍补充道。

而根据新《证券法》的相关规定,应追究核心董事、高级管理人员与控股股东、实际控制人不能按规定披露年度报告,乃至由此导致退市的行政法律责任、刑事法律责任与民事赔偿责任。

“对于本案的处理,应要求兆新股份重新召开董事会,按上述原则与程序办理。”上述专家如是建议。