反垄断指南出炉，明确“二选一、大数据杀熟”判断标准，细化垄断协议！

平台经济领域反垄断指南终于落地，预示着平台经济反垄断监管时代的到来。

2月7日，国务院反垄断委员会印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》，预防和制止平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争。《指南》以《反垄断法》为依据，共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。

互联网平台不是反垄断法外之地

国务院反垄断委员会指出，《指南》以《反垄断法》为依据，强调平台经济领域的垄断行为应当适用《反垄断法》及有关配套法规、规章、指南等，释放互联网平台不是反垄断法外之地的明确信号。

在今年的中央经济工作会议上，将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一，要求健全数字规则，完善平台企业垄断认定等方面的法律规范，加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断行为。

目前，阿里巴巴正接受市场监管总局的反垄断调查。2月2日，阿里巴巴集团董事会主席兼首席执行官张勇在阿里巴巴集团2021财年第三季度财报发布后的分析师电话会上表示，面对反垄断调查，阿里巴巴的态度是坦诚面对，积极配合。阿里巴巴深刻理解平台重要的社会公共属性，将一如既往地努力，确保所做所为不仅要符合中国法律法规的要求，同时要为消费者权益的保护、社会零售商业的数字化发展、产业的升级贡献力量，承担应尽的社会责任

而就在2月7日，北京知识产权法院正式受理抖音诉腾讯垄断纠纷案，成为自2020年底《指南（征求意见稿）》公布以来，国内第一例发生在互联网平台之间的反垄断诉讼。

国务院反垄断委员会办公室负责同志指出，《反垄断法》适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、平等对待，平台经济领域也不例外。反垄断执法机构将按照保护市场公平竞争、依法科学高效监管、激发创新创造活力、维护各方合法利益的原则加强平台经济领域反垄断监管。

明确“二选一”、“大数据杀熟”等行为判断标准

针对社会各方反映较多的“二选一”、“大数据杀熟”等热点问题，《指南》明确，认定平台经济领域滥用市场支配地位行为，通常需要先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况分析是否构成滥用市场支配地位行为。

《指南》指出，分析是否构成限定交易行为，可以考虑三项因素：

一是要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；

二是限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；

三是限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

对于“大数据杀熟”的判断标准，《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。

结合平台经济特点细化内容

国务院反垄断委员会办公室负责同志指出，与传统产业领域相比，平台经济领域的垄断协议行为呈现一些新的特点。

一是行为更具隐蔽性。数据、算法、平台规则等的运用使发现和判定垄断协议更加困难。数据、算法、平台规则等可能帮助经营者迅速、高频的交换价格等敏感信息，并及时监督共谋者履约情况，且算法等取代了电话、会议、邮件等传统沟通方式，可能通过数字信号的传输即实现交换特定敏感信息，增加执法机构发现及调查取证的难度。

二是更易于达成轴辐协议。平台经营者组织双边或多边群体进行交互和匹配，承担市场组织者的角色，对价格机制、交易机制、竞争规则等进行设置和干预。以平台经营者为轴心，平台内经营者为辐条，借助算法等技术工具达成和实施垄断协议的行为更加容易实施。

三是平台经营者可能对平台内经营者与其他竞争性平台的交易条件提出要求。比如，平台经营者要求平台内经营者在价格、数量等方面向其提供等于或优于其他竞争性平台交易条件的行为较为常见。需要指出的是，在现行《反垄断法》下，上述行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位垄断行为，要结合个案具体分析。

结合平台经济特点，《指南》明确了垄断协议的形式，对其他协同行为作出具体规定，对平台经济领域经营者达成横向和纵向垄断协议、轴幅协议以及认定平台经济领域协同行为的具体方式、执法考量因素等作出说明，并细化了宽大制度规定。

《指南》明确，平台经济领域垄断协议是指经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为，有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外。

平台经济反垄断监管时代已到来

中国人民大学经济学院教授、数字经济研究中心主任李三希此前在中国宏观经济论坛（CMF）宏观经济热点问题研讨会上表示，《指南》是我国反垄断进程中一个重大突破。在反垄断实施中具有指引和协助分析的作用，它的目的是要预防和制止平台经济的垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康的发展。

《指南》的意义有两点：

一是预示着平台经济的反垄断监管时代的到来，这可能会使得各平台经济领域的经营者要面临短期转型阵痛，但最终会使得整个行业进入一种良性发展轨道。从长远来看，它将保障我国的数字经济更加健康有序的发展，它不仅有利于在已有了平台经济领域开展更为公平有效的竞争，更重要的是它能够更好的保护初创企业，涌现出一批具有竞争力的创新型的企业。这是从长远的角度看。

二是有利于我国在反垄断领域与国际接轨，使得我国的平台型企业在国际化过程中更加合规，竞争力更强。数字企业最终要走向国际化的，走向国际化必然要与国际接轨。所以，这个指南的颁布是更有利于平台型企业走向国际化的时候不会因为违规受到一些负面冲击，以及一些意想不到的负面冲击。

下一步，市场监管总局将强化平台经济反垄断监管，不断健全平台经济监管规则，严格规范公正文明执法，保护市场公平竞争，维护消费者合法权益，促进我国平台经济健康发展。