邹佳铭：国企高管是高风险人群
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在中国，一份国企的工作，意味着稳定体面，收入无忧，被称为“铁饭碗”。但是，国企是国家的“钱袋子”，管着钱袋子的人，不仅要保证钱的安全，还要让袋子越来越鼓，这是我国社会主义公有制经济的根基。
基于此，刑法从个人谋取非法利益、造成国家损失、违反忠实勤勉义务三方面，全面无死角地规范国企工作人员。可以说，只要国企工作人员在工作中犯了严重错误，总有一款适用你，无处遁形，可以说是被铁律管着。从责任类型来说，主要涉及单位犯罪和个人犯罪。
一．单位犯罪
我曾办理过一个走私普通货物罪的案件。涉案的是一家集团公司，业务包括房地产、物流、纺织等版块。下属的纺织厂把进口的免税棉花在境内出售获利，再在境内购买低价的棉花加工出口。海关认定是一种走私行为，并将其集团公司董事长和纺织厂供销部门负责人列为主管负责人，报关人员列为直接责任人。
这就是我们常说的单位犯罪，即为了单位利益，由实控人、相关负责人或领导班子决策，以单位名义实施的犯罪。这就意味着，国企工作人员不仅要对自己的所做所为担责，还因为职责要为单位的所做所为担责。
按照法律规定，单位犯罪一般是双罚制，即对单位判处罚金，并对单位“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”判处刑期或（和）罚金。前者一般是指决策、指挥的人，后者则是指具体实施的人。
一般来说，具体实施的人都比较确定，比如逃税罪和虚开增值税发票罪中的具体办税的财务人员，串通投标罪中具体实施投标行为的人等。这个案件主要问题出在报关环节，那么报关人员是跑不掉的，就是本案的“其他直接责任人员”。
有争议的往往是“直接负责的主管人员”，因为决策、指挥是谁，往往都是事后口供说的，有很大的不确定性。需要强调的是，这是指起到实际的决策、指挥作用的人。如果只是上级单位挂职的领导，并未领导具体工作，就不应当承担责任。在民营企业中，有很多挂名法定代表人的现象，如果单位涉嫌犯罪，追责的就不是挂名的人，而是实际控制人。
在这个案件中，有证据指向集团公司的董事长参与了策划或者是知情，也有其他人说他并不知道。在这种事实不清的情况下，我们提交了集团公司的组织架构图、部门职责、相关会议纪要等证据，证明集团公司董事长并不直接管理下属公司业务，对相关行为不知情。最后，检察院采纳我们的意见，没有起诉集团公司董事长。
总而言之，如果单位犯罪了，一定要有人担责。但是责任范围有一定的模糊性，为避免殃及无辜，公司有清晰的组织架构和职责分工，保留决策时的会议纪要，十分重要。
二．个人犯罪
所谓个人犯罪，就是为了自己或与自己密切相关人的利益，实施的犯罪。一般来说，在权力点和资金流上的两类人，是高风险人群，应当树立风险意识，审慎行事。
权力点，就是对公司相关事务有一定决策权的人，不论是决定投资、采购，还是职务提拔等，比较典型的犯罪是受贿罪、国有公司、企业、事业单位员工滥用职权罪等。
资金流，就是能在某个阶段控制资金或者决定资金使用的人，比如财务人员、单位负责人等。比较典型的犯罪是贪污罪、挪用资金罪等。
如上所述，个人犯罪主要基于如下三点，也就是三个类型：
1.非法谋利型
比较典型的就是贪腐类犯罪，包括贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪等。受近几年高压反腐的刑事政策的影响，这类犯罪出现扩张的趋势。尤其是受贿罪，明显呈现如下特点：
（1）主体，不仅针对国企工作人员，还扩展到配偶、子女、兄弟等近亲属，以及情人（夫）等具有特定关系的人。他（她）们收受贿赂，可能直接认定是与国企工作人员共同受贿。
（2）财物，不仅包括常见的金钱、房产、汽车、投资收益（没有实际投入）等，还包括可以所有可以折算成金钱的公司股份、旅游玩乐等。或者是在交易中明显超出或低于正常市场价格的部分，比如，国企领导以200万元的价格，从供应商手中购买市场价值300万元的房产，差额100万元涉嫌受贿。
（3）占用，不需要把产权证办到名下，长期借用不还或长期借款不还，都涉嫌受贿。
（4）职权，不需要利用职权为别人谋取现实，只要具有管理和被管理的关系，收钱了，就涉嫌受贿。比如说，你是房地产商，他是主管城市建设的副市长，过年过节送些节金，没提任何要求，他也没有为你做什么，一样构成行受贿。
2.造成损失型：
国企工作人员是国有资产的管家，如果钱袋子里的钱少了，就有刑法追责的风险。比如国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，签订、履行合同失职被骗罪等。
以近些年比较常见的国企参与贸易型融资案为例：国企为虚假做大业绩，以与民企签订贸易合同，但是没有货物转移的方式，出借资金。后资金不能归还，造成国企损失，有的高达几十亿人民币。在如此大的损失面前，国企工作人员几乎都会被以滥用职权或失职、失职被骗罪追究责任。
是否成立犯罪，重点在于相关人员是否依法履职、称职？
这就要求从程序上来说，一定要遵循中央纪委关于国企重要干部任免、重大事项决策、重要项目安排、大额资金使用（“三重一大”）必须经集体讨论决策的制度。如果是个人擅自决策，出了问题追责风险就会陡增。
但是，这并不是说只要走了集体决策程序，就没有责任，单位犯罪常见的情形就是集体决策。关键的是，集体决策要落到实处：在决策前要充分调研，决策中做到领导末位发言，决策后要及时反馈通报。同时，要充分、完整保留集体讨论决策的会议纪要，完整还原决策的真实过程，这也是存留证据。
如果严格履行了集体决策程序，即使决策错误造成损失，在决策中提出反对意见，或者积极采取措施挽回损失的人，如果没有其他违法情形，根据容错纠错机制，可以不被追责或从轻处罚。
违背义务型：
所有的公司高管，都对公司负有忠实、勤勉义务，简单地说，就是你不能胳膊肘往外拐，损害公司利益；同时，应当象对待自己的事情一样，对公司事务勤勉尽责。
在一般的公司，违背以上义务，可能就是内部处分和民事追偿。但是，在上市公司和国有企业，就可能涉嫌刑事犯罪。
一般认为，我没有利用职务便利，收被管理方的钱（受贿），也没有拿单位的钱（贪污），利用单位的资源，自己做点生意或者帮别人做点生意赚钱，不违法。放在一般的公司可能没问题，但是国企工作人员就不能占用国家资源帮私人谋利。
比如：刘某是某国有集团公司下属的工程技术咨询公司的总经理，同时他自己又投资入股成立了一家造价公司，经营与其所任职公司部分同类的业务。在经营过程中，他利用职务便利，先后以自己入股的造价公司名义，承揽了多项该集团公司的概预算编制业务，赚取利润。
从形式上看，这些利润都是他投资的造价公司的合法经营所得。但是，该造价公司与他所任职的工程技术咨询公司，经营的是同类业务，有竞争关系。刘某行为的本质，就是利用所任职国有公司的职务便利，把商业机会输送给自己投资的公司。这种吃里扒外的行为就涉嫌非法经营同类营业罪。
还有一种情况是，将所任职公司盈利业务交给亲友公司，或者是通过所任职的公司与亲友的公司做生意的方式，将利益输送给亲友公司。比如，李某任某国有医院的院长，其妻开了一家医疗器械公司，李某利用职务便利，让医院高价从其妻的医疗器械公司采购设备。或者反过来，其妻是某国有器械公司的负责人，李某经营一家民营医院，其妻利用职务便利，把医疗器械低价销售给李某所经营的民营医院。都涉嫌为亲友非法牟利罪。
如果所任职的国企是上市公司，则更加严格。只要在履行职责的过程中，损害了上市公司利益，就涉嫌背信损害上市公司利益罪。可以说，这是一个兜底的罪名，任何把上市公司的肥水外流的行为，都可以装到这个大口袋里。比较常见的，通过关联交易，担保等方式损害上市公司的，都涉嫌背信损害上市公司利益罪。
总而言之，不论是个人中饱私囊，还是亏空国家钱袋子，最后还有个兜底，违反了对国企工作人员的忠实、勤勉义务，刑法之剑都高高悬起。端着铁饭碗，就被铁律管！
