汤婷：经营困难不是不发年终奖的“免死金牌”
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又来到一年的最后一季。往往到了每年的这个时候，年终奖成为各大企业和所有“打工人”普遍关注的热点话题。疫情已然成为了过去式，但是疫情对经济的影响却不容小觑。受疫情和经济下行的影响，企业开始了各种削减成本的方式，裁员、降薪……这也就导致了年终奖纠纷成为了劳动争议领域无法忽视的“重灾区”。那么，受疫情影响也好，受国际经济大环境影响也罢，经营困难能否作为企业不发放年终奖的“免死金牌”呢？本文总结了上海和北京的司法实践，为企业发放年终奖发放提供建议，以期更好协调劳资关系、提高劳动积极性，尽可能将年终奖所涉劳动纠纷化解于无形。
年终奖约定为固定金额，并未约定发放的条件，企业能否以经营困难为由不发年终奖？
在回答这个问题以前，我们需先了解年终奖的性质。根据《关于工资总额组成的规定》和《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》的相关规定，奖金属于工资总额的组成部分。此外，年终奖往往与员工在职期间的工作表现息息相关。由此，笔者认为，年终奖应当属于工资报酬，而非福利。既然年终奖不是福利，那就不能由企业单方决定发或者不发，应当按照约定来决定发与不发、发多发少。
由此，年终奖约定为固定金额，但未约定发放的具体条件，企业以经营困难不发年终奖缺乏合同依据。由此，该等情形下，企业不发放年终奖的风险非常高。在（2021）沪02民终1836号案件中，上海二中院查明，《高管人员薪资待遇》中明确约定肖向云的薪资组成为：基本薪资25,000元/月、年终奖84,000元，东海企业对年终奖金额不持异议，但以企业经营困难且企业高管人员均未发放年终奖为由主张不支付年终奖。法院认为，企业对员工年终奖的获取未设置条件，含固定发放之意，企业以经营困难为由主张不支付的，法院不予支持。
年终奖约定了发放条件，企业能否以经营困难为由不发年终奖？
在实务中，前述第一种未约定年终奖发放前提条件的情形较为少见，多数还是会约定年终奖的发放前提，只是各个企业对于发放条件的具体内容有所不同而已。那么，该等情形下企业能否以经营困难为由不发年终奖，还需结合所约定的条件来判断。
京沪两地大部分判决认为，企业和员工有关于“企业有权根据经营状况发放年终奖”或有类似表述的内容，或有相关制度并经过民主程序且向员工公示告知的，实际上表明企业对于年终奖的发放具有一定的经营自主权，在此前提下，企业已经举证证明经营困难的，可以自主决定不予发放年终奖。
另，如果企业和员工约定了年终奖的发放条件，但并未将企业经营状况作为年终奖发放的前提，那么该等情形下企业以经营困难为由不发年终奖的法律风险仍然较高。在(2022)京02民终1682号案件中，北京二中院认为，制度并未将企业业绩和收入设定为发放绩效工资的条件，且企业作为举证优势方亦未提供证据证明年终奖发放须以企业盈利为前提，亦未举证员工不符合支付年终奖的条件或具有扣减的情形，企业应当按照双方约定的固定年度绩效工资基数支付。
此外，若企业和员工约定年终奖的发放仅与员工绩效考核挂钩，如果因企业原因没有对员工进行考核甚至都没有发布考核指标的，那么即便企业经营困难的，也存在向员工支付年终奖的法律风险。如，在(2023)京01民终6798号案件中，北京一中院认为，企业未发布年度工作任务及工作目标系其自行决定，与员工无关，企业以经营困难导致停产停业为由不支付员工年终奖，于法无据。(2020)沪01民终1565号案件持相同观点。
企业如何举证经营困难而不予发放年终奖？
既然企业经营困难有可能作为裁审部门支持企业不发放年终奖的重要依据，那么企业如何在劳动纠纷中举证经营困难成为了企业主们关注的重中之重。笔者经总结上海和北京各区、中院和高院大量的司法判例得出，企业的财务审计报告可以作为认定企业经营困难的有效证据。企业主们或HR们可能会问，如果企业从来没有聘请过审计部门做过审计，当如何处理？具体需要提交几年的财务审计报告来证明企业经营困难？企业亏损到什么程度才属于经营困难呢？
除了财务审计报告，企业还可以提供自行制作的财务报表、企业当年度或几年来员工减少、办公室面积缩减的证据等作为企业亏损的证据。另，如企业有裁员的，也可提供裁员方案的相关证据。但是，切勿在案件中提交与经营困难相悖，或与经营情况无关的证据材料。如，在(2021)京0108民初13792号案件中，企业主张未制定2019年年度《年终奖方案》，但举证了2020年企业损益表、报税表及向员工发生的年终奖通知，拟证明因企业经营困难无力发放年终奖。最终法院认为企业虽主张2020年度企业受疫情影响，资金困难，有权决定不予支付年终奖，但该案双方诉争的年终奖为2019年度，对企业经营困难之主张不予采信。另，在(2021)沪01民终1300号中案件中，企业举证2018年度和2019年度的利润表欲证明严重亏损。然，员工举证证明企业于2019年2月向其发放了“2018年全年一次性奖金收入”，所以法院认为企业所称年终奖的发放必须与其企业业绩挂钩之主张难以采纳，缺乏高度盖然性。
企业该如何发放年终奖？
如前所述，年终奖虽然也属于员工的劳动报酬，但是和工资内容还是存在较大区别。企业希望年终奖发挥激励员工的效果，又想保留企业一定的自主权，在企业不想发放的时候可以不发。对此，根据笔者大量的实务经验，以及对上海、北京法院司法判例的研究，对企业发放年终奖提出以下建议：
首先，合理设置年终奖的发放条件。从第一个问题的解析可以看出，年终奖不约定发放前提条件，实质上就相当于工资，企业往往应当必须发放。而一旦设置了发放条件，企业就获得了一定的自主权。由此，笔者建议从员工个人表现和企业经营状况两方面设置条件，具体结合员工的工作岗位、工作内容和企业性质来设定。如，销售类岗位员工，设定当年度的合同签约额、销售回款额等。除了从正面角度进行约定外，还可从反面角度做相应的约定。如客服类岗位员工，投诉次数超过一定次数可取消年终奖。
其次，高度重视对员工的绩效考核管理。有些企业过分在意和员工之间绩效内容的约定，而忽略了对员工绩效考核过程的管理。如（2017）沪01民终11582号案件中，上海市第一中级人民法院认为，全球货运企业需对员工进行年终绩效考核并根据绩效考核结果决定是否发放绩效奖金，现杨帆2016年12月仍在职，然全球货运企业在未对杨帆进行绩效考核的情形下，单方认定杨帆不符合绩效奖金的发放条件，在程序和实体上均缺乏依据。
再次，及时向员工告知企业的经营状况。员工作为企业的一份子，有权适时了解企业的经营状况。企业及时向员工公布企业的经营状况，不仅有利于增强员工的归属感和主人翁感，也便于企业在将来的年终奖纠纷中举证经营困难这一事实。
最后，明确年终奖的目的和作用，设置更多元化的激励措施。年终奖具体的目的和作用法律没有明确的规定。由此，如果企业明确年终奖具有对过去表现奖励和对未来在职激励的双重性质，甚至约定了提前离职需返还部分年终奖，那么对于企业激励员工和自主决定年终奖发放将具有重要影响。此外，除年终奖外，企业还可设置留任奖作为一项激励措施的内容，以共同实现激励的目的和效果。
