徐翔案赔偿细节曝光，刑事罚没7年后如何体现“⺠事赔偿优先”

来源 | 深蓝财经

昔日“私募大佬”徐翔和文峰股份原董事长徐长江涉嫌操纵证券市场责任纠纷案一审已经判决。

被判对徐翔和徐长赔偿义务承担连带责任的文峰股份已发布相关公告，称将上诉至江苏省高级人民法院。

此案很受关注，同时法律界人士表示，此案确实存在不少值得探讨与关注的问题。

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两个“第一案”

9月4日，文峰大世界连锁发展股份有限公司（文峰股份，601010.SH）公告称，近日，公司收到江苏省南京市中级人民法院送达的《民事判决书》，南京中院就原告刘某某、周某某等4名自然人投资者与徐翔、徐长江、文峰股份操纵证券市场责任纠纷一案作出一审判决，要求被告徐翔、徐长江赔偿合计损失110.2万元，文峰股份对上述赔偿义务承担连带责任，并在实际承担责任后有权向被告徐翔、徐长江追偿。

文峰股份表示，将就本案向江苏省高级人民法院提起上诉。

值得注意的是，此案不仅是上市公司主体承担民事侵权责任第一案，也是徐翔、徐长江等涉嫌操纵市场系列中的民事索赔第一案。同时，案件中的一些细节也引起了舆论的特别关注。

上海市浩信（北京）律师事务所合伙人赵兵表示：“上市公司作为证券违法案件的被告人或者赔偿主体屡见不鲜，但是，操纵市场民事赔偿案件当中，鲜有把公司作为赔偿主体，也没见过将未受过刑事处罚和行政处罚的上市公司定性为操纵证券市场，并承担连带责任的判决。”

这也正是该案会引发业内人士关注的原因。

南京中院于2021年7月，审理前后跨度超过3年时间。在一审判决中，南京中院总结该案存在四大争议焦点，包括徐翔、徐长江、文峰股份是否存在投资者主张的操纵证券交易市场行为、应否承担相应民事责任；投资者主张的损失与案涉操纵证券交易市场行为之间是否存在因果关系；案涉操纵证券交易市场行为的期间应如何认定；投资者的损失应当如何计算等。

其中，作为上市公司的文峰股份是否存在投资者主张的操纵证券交易市场行为、应否承担相应民事责任，更受关注。

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“上市公司同样是受害人”

在一审庭审中，文峰股份辩称，公司主观上不存在操纵证券交易市场的故意，客观上也未实施操纵证券交易市场的行为，也不是刑事判决或行政处罚所认定的侵权人。文峰股份称，“作为被操纵的对象，公司同样是受害人，不应被列为被告。”

而南京市中院认为，文峰股份在未经董事会集体决策的情况下，受徐长江控制、指使，发布利好消息。公司内控制度失灵，导致在徐翔、徐长江要求的时间节点，配合发布对其股价产生重大影响的信息，未能有效平等保护中小投资者合法权利，文峰股份对案涉操纵证券交易市场行为的发生具有过错。因此，公司应当就案涉操纵证券交易市场行为承担赔偿责任。

不过，也有法律界人士指出，该案一审判决书中提及的“文峰股份按照其时任董事长、实际控制人徐长江指示，以公司名义在证券交易市场择机发布股权转让、’高送转’等利好信息”，而实际上，作为上市公司，是无法控制股东之间什么时候形成要披露的股权转让信息的；此外，“高送转”这样的所谓利好信息，是经过上市公司审议，由董事会确认，再由股东大会通过的。

与此同时，南京中院在一审判决书中也承认文峰股份的“受害人”身份。判决书提到， 徐翔控制账户组连续交易文峰股份股票，徐长江滥用其董事长、 实际控制人身份控制文峰股份发布信息， 二人均获利巨大，其行为损害了文峰股份的合法权益，故徐翔、徐长江应系案涉操纵证券交易市场行为的最终责任承担主体。文峰股份在向投资者实际承担赔偿责任后有权向徐翔、徐长江追偿。

对此，有律师表示，股权转让、高送转以及内控制度的缺失均不构成《中华人民共和国证券法》（2014年修正）操纵证券市场行为，文峰股份在未经董事会集体决策的情况下，受徐长江控制发布利好消息，说明文峰股份没有参与合谋纵证券交易市场；“民事侵权的认定是有侵权行为、损害事实、主观过错和因果关系，论证过错的前提是行为成立。”

华东政法大学教授郑彧表示，文峰股份是否存在操纵证券交易市场行为，应结合市值管理的背景来看。“在过往的十年里，市值管理的大背景下，很多上市公司都会建立市值管理的制度。如果文峰股份在市值管理的过程中，授权董事长徐长江与徐翔合作等，存在市值管理的配合，即使发布相关消息是真实的，也是有意识地影响市场股价，该行为就有可能构成《证券法》五十五条的范围，即操纵消息，上市公司也有可能成为操纵主体。”

不过，郑彧进一步强调，判决书的信息中，仅有董事长进行市值管理的约定行为，没有披露更多的信息，如果上市公司能够证明对市值管理不知情，那么，上市公司就不构成信息型的操控合谋。

“本案最大的关注点在于，没有（在之前的判决中）纳入操纵证券市场罪的文峰股份，需要承担赔偿责任。”赵兵律师称，从判决书披露的信息来看，刑事判决里，徐翔、徐长江均构成操纵证券市场罪，文峰股份则是存在信息披露相关的违法行为，并不构成操纵证券市场罪。

赵兵律师表示，徐长江是文峰股份当时的实控人以及董事长，上市公司对于徐长江而言是被动的。徐长江在利用信息优势操纵证券市场的过程中，文峰股份必然是利用信息操纵市场的手段对象或者工具，在该行为里面，文峰股份更可能是受害者。赵兵还认为，内控制度缺乏的问题，不应构成操纵证券市场当中的过错。

“上司公司承担连带赔偿责任，实际上承担责任的是上市公司股东。”北京海润天睿律师事务所上海分所主任王肖东表示，一小部分的实控人或者股东利用上市公司操纵造成的损失，主张上市公司赔偿，应该斟酌，“现在不论是行政处罚、民事赔偿，抑或是刑事责任，法律上从赔偿的角度来说，一般追究的都是董监高与实控人的责任。即使上市公司作为法人机构存在内控不足，也是董监高的原因导致的。”

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“刑事罚没保全”与“民事赔偿优先”

需要指出的是，针对徐翔、徐长江等人涉嫌操纵证券市场案的刑事判罚，在2017年已经作出。而在此次4名投资者诉徐翔、徐长江操纵证券市场责任纠纷案的一审判决中，提及徐翔、徐长江因操纵证券交易市场被刑事处罚，但没有提及徐氏二人已经被罚没的处罚及具体金额。

而徐翔、徐长江目前的偿付能力还不清晰。

据青岛市中级人民法院公开信息披露，2017年1月，徐翔因操纵证券市场罪，被判处有期徒刑五年又六个月；另据徐翔妻子应莹个人微博透露，徐翔被处罚金110亿元，同时约210亿元家庭财产被司法机关查封、扣押和冻结。

据2018年多家媒体报道，2017年4月27日，青岛市中级人民法院以操纵市场罪判处徐长江两年六个月，缓刑三年，并处罚金12亿元，徐长江违法所得25亿元依法上缴国库。青岛市中院判决中还明确，将继续追缴其违法所得9.07亿元。据了解，当时称需“继续追缴”的9.07亿元违法所得，此后也已上缴国库。值得一提的是，涉及徐长江的这两笔违法所得，共计34.07亿元，均是从文峰股份控股股东江苏文峰集团有限公司账户上先后直接划走的。

关于徐翔、徐长江的刑事罚没款是否可以用于投资者的民事赔偿，赵兵表示，首先，要确定是否穷尽所有的证券、一切手段能够证明徐翔、徐长江没有赔偿能力；其次，2022年7月29日发布《关于证券违法行为人财产优先用于承担民事赔偿责任有关事项的规定》，前提是，违法行为人违反证券法，应当同时承担民事赔偿责任和缴纳罚没款的行政责任。行政责任缴纳罚没款后，剩余财产不足以承担民事责任，民事赔偿责任的合法权益受到侵害的投资者，可以向人民法院提起诉讼。“它的前提是，违法责任人存在着违反行《证券法》当中的行政行为，与刑事案件中的罚没是两回事，刑事案件当中，目前没有相关规定。”

有法律界人士提及曾经很受关注的“鲜言案”。据“中证报价投教基地”2023年10月官方发布的投保典型案例披露，2022年10月，上海金融法院在审理13名原告投资者诉被告鲜言操纵证券市场民事侵权案件中，依据《证券法》确立的民事赔偿优先原则，对鲜言操纵证券市场刑事案件罚没款作了相应保全，优先用于执行民事判决确定的赔偿责任。“中证报价投教基地”在文中称，该案一审判决鲜言赔偿投资者损失470余万元，目前保全款项已执行完毕，最大程度实现中小投资者权利救济，并称“本案成功实践了《证券法》有关民事赔偿优先的规定，是全国首例落实民事赔偿责任优先的证券侵权案件”。

“鲜言案”对于此次4名投资者诉徐翔、徐长江操纵证券市场责任纠纷案有无借鉴意义呢？有资深法律界人士表示，2017年的刑事罚没判决如何在2024年的民事赔偿判决中体现“民事赔偿优先”，是操纵证券市场民事侵权案中值得探讨的一个问题。需要注意的是，2017年针对徐翔、徐长江二人的刑事罚没，当时还没有相关民事纠纷的明确受害人，7年后的2024年8月，此次南京中院的一审判决，首次认定了徐翔、徐长江操纵证券市场责任纠纷案中的受害者，那么，之前形成的刑事罚没如何作出相应保全并优先用于民事赔偿，这样的探索对操纵证券市场案的司法实践很有启示意义。该法律界人士还提醒，如何保护上市公司现有中小投资者的利益，也是需要考量的问题。

王肖东律师强调，目前的司法解释主要是针对证券虚假陈述的侵权民事赔偿做了相关规定，但对于目前资本市场上经常出现的操纵证券期货市场损害赔偿纠纷、内幕信息交易损害赔偿纠纷等，最高法院还没有进一步细化的规定。