实务 | 轻罪辩护的一点心得

引言

有一个公安部督办的“网络诈骗”案，飒姐坚守了几年，见证了看守所墙外梨花三次绽放，被告人的家属从青丝到白发，如今案子接近尘埃落定，本想一吐为快，鉴于行规不能详述，我就把自己的一点心得与同行共享，算是一种结束的仪式。

这是我遭遇的第一个：大宗商品电子交易平台涉嫌诈骗的案子。如今“回头看”形势下，大宗商品交易所的刑法风险逐渐暴露，恐怕类似刑案会爆发式增长，如果带有“涉嫌诈骗”的红头文件，我们如何据理力争，争取一个公正的，当事人可以接受的结果呢？

也许，轻罪辩护是一条可行的路径。

具体操作如下：

实务经验

找到当地证监局，申请“非法期货认定函”

拿到“非法期货认定函”的意义在于，我们有机会将案件从刑法第266条诈骗罪，拉入第225条非法经营罪。2013年12月31日证监办发【2013】111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，各证监局要积极配合地方人民政府对商品现货市场非法期货活动查处工作，根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。找到当地证监局，拿到“非法期货认定函”就意味着，在某种程度上契合了刑法第225条非法经营罪第3款的规定。（请注意，虽大宗商品市场归商务厅主管，但认定函是由证监系统出具）

可行方案

诈骗罪变更为非法经营罪

由于两个罪名的定格刑期不同，尤其是对主犯，将诈骗罪改为非法经营罪属于辩护成功。从刑期上看，最高刑期由无期徒刑变为十五年有期徒刑；从被告人声誉上讲，诈骗的黑锅会让被告人受到更负面的舆论压力，非法经营罪的舆论压力略小；从法律上而言，虽然都是冷冰冰的文字，但在地方社会，诈骗犯的无形枷锁无比沉重，不利于犯罪分子重新回归社会，同时影响区域稳定和谐。

基础知识

大宗商品交易所能不能从事期货业务？

目前，法律行政法规并未允许，38号文《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》指出“确保大宗商品中远期交易市场有序回归现货市场”。我们在司法实务中，也经常被法官询问：辩护人请回答，被告人的公司是否有仓库对现货进行仓储？如无仓储，单纯与投资人进行电子数据游戏，买卖期货合约，构成刑法第225条非法经营罪；如有仓储，具有仓储的货物部分，不按照犯罪处理。

重点关注

怎样就算是“非法期货交易活动”呢？

根据各个案情不同，如果采取无罪辩护，以下几点尽量远离；如果采取“丢车保帅”，轻罪辩护，则请无限靠近。认定商品现货市场具有非法期货交易，采取目的要件和形式要件相结合的方式。

从行为目的上看，是实物交割，还是买空卖空。

从行为形式上看，期货，交易的是标准化合约，采取集中竞价方式。

在目的不是实物交割，又采取了标准化合约集中竞价方式情况下，构成“非法期货交易活动”。如果构成非法期货交易活动，就可能构成非法经营罪。

区别对待

存在“价格操纵”更可能构成诈骗罪

刑法266条诈骗罪，其行为实质是虚构事实或隐瞒真相，使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误，并基于错误认识而处分财产。我们通过研究从相关渠道获得的21份大宗商品交易市场涉刑判决中，有百分之七十六的判决为诈骗罪，其共同特点为：犯罪人在电子屏幕之后，修改交易数据，操纵市场价格。也有学者提出，高杠杆也是构成诈骗的关键要素，我们认为应该分情况讨论，如果买方卖方均有杠杆，且信息对称，则对定性不起作用；如果一方与平台勾结，隐瞒杠杆差距，足以导致对方陷入认识错误而处分“合约”，则涉嫌诈骗罪。

完美补刀

（1）不强求。轻罪辩护，必须在当事人充分认可和家属充分理解下进行。被告人行为明明不涉嫌犯罪，属于正常或者行政违规行为，而力劝当事人认罪，有道德风险。

（2）整改后遗症。金融犯罪中相当大的比例是因为“合规整改”不过关，又拖沓到整改期结束后的行为，有一个历史演化过程，如果我们能及时与监管机构沟通，尤其是专项整治牵头单位沟通，可能会避免很多涉众案件发生，化解刑事风险于无形。