从日本虚拟货币立法实践探索中国未来监管规则

作者

邓建鹏中央民族大学法学院教授、博士生导师

本文刊登于《当代金融家》杂志2017年9月刊(杂志全球发行，每月8日出刊，定价：80元/本，全年960元。本文原题为《日本虚拟货币的立法与实践》（本文为作者赴日本东京调研后撰写，在调研前后，承蒙李林、范冕、魏越、小田玄纪、赵承波等提供协助，特致谢意）

导读：

随着虚拟货币在世界各国国家层面逐渐得到认可，其使用必将成为不可阻挡的潮流。在虚拟货币的“江湖”中，美国一些州及西欧的一些国家，先后出台相关法规。东亚三国中，日本已成为虚拟货币立法的先行者，其监管规则对中国未来的监管与立法颇有启示意义。本文试对日本相关立法及其实践进行详述，并探索中国对其借鉴的可能。

正文：

以比特币为代表的网络虚拟货币，已然成为全球金融科技飞速发展的重要产业之一。由于其对一国信用扩张、货币政策、跨境购物、洗钱、逃汇以及近期火爆的基于区块链的代币ICO（initial coin offering，首次公开募币）等各种场景均有巨大的影响力，一些金融发达国家近年开始纷纷出台相应监管规则。尤其是在2015年6月，美国纽约州金融服务局发布了虚拟货币许可条例，纽约州由此成为美国第一个正式推出虚拟货币监管规则的地区，世所瞩目。

立法背景

日本Mt.Gox曾是世界最大的比特币交易机构，其在2014年发生巨额比特币被盗事件，该交易机构称有近85万个比特币被盗，其中75万个属于客户所有，被黑客盗窃的比特币市值当时高达4.8亿美元，投资者损失极为惨重。此事件让日本监管者一度收紧对于虚拟货币和区块链的监管，造成日本在区块链技术的发展落后于其他一些发达国家。虽然日本监管部门——金融厅一直在探讨如何对虚拟货币进行管理，但直到2016年年初，日本政府方重新重视区块链发展，希望跟上全球节奏。

与此同时，为应对信息通信技术发展环境变化对金融相关法律的影响，2016年5月25日，日本参议院全体会议通过了修订后的《支付服务法》（也有译者译为《修正资金结算法》）。该法第63条之后增加了“虚拟货币”一章。新增章节引进登记制度，监管从事比特币等数字资产交易的平台。

随着《支付服务法》完成修订，为了配合其实施， 2016年12月28日，日本政府具体制定并公布了“关于虚拟货币交换从业者的内阁府令案”，以及“事务章程第三分册（虚拟货币交换从业者关系）”。法案中所谓“虚拟货币交换从业者”，即中国民众熟知的虚拟货币交易平台，如火币网、OKCoin（币行），等等。

与美国等国家的立法一样，日本对虚拟货币的监管均以虚拟货币交易机构为主要“抓手”。日本政府加强监管虚拟货币，目的是防止虚拟货币被用作恐怖组织资金，保护交易者权益以及防范虚拟货币被用于洗钱等违法行为。新法在2017年4月1日正式生效。根据这部新修订的法律，虚拟货币可充当结算手段，从事虚拟货币与现金之间兑换的交易机构必须到日本金融厅登记。金融厅作为监管部门，有权进入交易机构检查，并向交易机构发出整改业务或停止交易的命令。

上述新法生效后，日本虚拟货币迎来重大利好，甚至一定程度助推比特币币值的上涨。自2017年年初以来，日本20多万家商户开始接收比特币作为支付手段。在东京，诸如BIC CAMERA等日本颇富盛名的电器销售商店在店堂张贴告示，接受比特币支付，单笔上限为10万日元。笔者2017年8月上旬在日本调研期间，发现在上述商店使用比特币支付的消费者并不多。毕竟，比特币在商业应用场景中的普及尚需一定的时间，但是，随着虚拟货币在世界各国国家层面逐渐得到认可，虚拟货币的使用必将成为不可阻挡的潮流。

相比之下，中国人民银行在2013年发布过关于比特币的风险提示，并于2017年上半年进驻一些知名虚拟货币交易机构进行相关调查。但虚拟货币相关的监管规则尚未出台。作为金融发达国家，日本的监管规则对中国未来的监管与立法颇有启示意义。本文试对日本相关立法及其实践进行详述，并探索中国对其借鉴的可能。

强制登记注册的要求

修订后的《支付服务法》“虚拟货币”一章于2017年4月开始实施，在该法律实施之日，已经从事虚拟货币交易的机构需要在实施之日起6个月以内进行登记申请。交易机构在正式登记申请之前，也将适用《支付服务法》的规定。法规强制要求虚拟货币交易机构登记注册，是便利统一监管的基础。《支付服务法》63条第2款规定，未经内阁总理大臣登记，不得进行任何有关“虚拟货币交换业”的业务。否则，根据《支付服务法》107条2号、5号规定，未经登记注册而从事“虚拟货币交换业”，或者以不正当的手段进行登记注册的一方，“将被判处3年以下有期徒刑，或处以300万日元以下罚款，或两项并罚”。

交易机构登记注册时，需要提交包括未来三年的收支预测在内的各种文件。申请资料主要包括：商号及住所、资本金金额、进行虚拟货币交易业务的营业场所名称及所在地、董事及监事、外国虚拟货币交易机构在日本代表人的姓名、运营的虚拟货币的名称、虚拟货币交易业务的内容及方法、虚拟货币交易业务部分向第三方委托的情况，等等。此外，在交易机构提交的申请资料基础上，政府还会对其准备状况进行听证和实地调研。

内阁总理大臣在申请者具有下述任意一项规定，或者申请者提交的文件中重要事项有虚假记载、或者重要事实的记载有欠缺时，将拒绝登记注册申请。这些事项包括：不是股份有限公司，或者外国虚拟货币交易机构（仅限在日本有营业场所的外国公司）在日本没有代表人，等等。内阁总理大臣根据前款规定拒绝登记注册时，应及时公布理由，并将结果通知申请者。

《支付服务法》对国外从业者作了强制登记规定。在日本以外的国家获得注册与经营许可的虚拟货币交易机构在日本经营，必须依法在日本重新登记。即便是在外国已经根据与《支付服务法》相等价的法律，进行过与“虚拟货币交换从业者”相同类型的登记注册，诸如美国纽约州的行政规定，这些国外的虚拟货币交易机构如果没有按照《支付服务法》63条第2款规定，以“虚拟货币交换从业者”身份进行登记注册，那么对所有居住在日本国内的居民，禁止从事任何形式的有关虚拟货币交换业的劝诱。在这里提到的“与虚拟货币交换从业者相同类型的登记注册”，指的是根据日本金融审议会《关于结算业务高度化的工作小组报告》（第四回）事务局说明材料“关于海外监管制度的概要”，基于诸如美国纽约州的行政规定，以及德国、法国和瑞士的相关法案所设立的资格制度等。

虚拟货币交易机构在第63条之3第1款各项规定的任一事项发生变更，均应及时向内阁总理大臣申报。在收到申报后，内阁总理大臣应当将申报事项登记在虚拟货币交易机构登记簿中。

目前，日本一些有实力的交易机构均向监管者呈交了登记注册申请，但是否能得到批准，尚需稍长时间方能确定下来。据日本业界人士告知笔者，登记注册要求较高，最后被批准以及能生存在下来的交易机构，可能只会有四、五家。

受监管的核心业务

根据《支付服务法》第2条7款，作为登记对象的“虚拟货币交换业”，包含以下任何一种或多种业务：①虚拟货币的买卖以及与其他虚拟货币的交换；②从事①中所规定行为的媒介、经销及代理；③基于①及②中所规定的行为，对交易者的金钱及虚拟货币进行管理。

其中，“虚拟货币的买卖以及与其他虚拟货币的交换”，是指主动成为交易者（顾客）的对象，从事虚拟货币买卖及交换业务。例如，虚拟货币的销售场所及虚拟货币的交易所等，顾客可以购买比特币，或者将比特币与其他虚拟货币交换。此外，从事虚拟货币的投送交付业务（相当于法定货币的汇款业务），只要伴随了虚拟货币买卖机制，则同属于“虚拟货币交换业”的范畴。

至于“媒介、经销及代理”，指的是接受顾客订单，为虚拟货币交易机构充当代理行为。“媒介”指的是在虚拟货币交易机构将某个顾客的卖出委托和其他顾客的买入委托进行匹配的行为。而“经销”及“代理”指的是接受某个顾客的委托，进行买入或卖出的行为。

“基于①及②中所规定的行为，对交易者的金钱及虚拟货币进行管理”指的是，例如在虚拟货币交易机构，对进行交易的顾客所持有的虚拟货币，以及购买或销售虚拟货币所用的金钱进行管理和保管。此业务行为的必要条件是管理“有关虚拟货币的交换”，因此，诸如在线钱包（以保管虚拟货币为目的的在线账户）仅仅是存储虚拟货币，或者供交易者之间进行转账的业务并不属于此条规定。

除了上述《支付服务法》的规定以外，根据日本《防止犯罪收益转移法》2条2项31号，虚拟货币交易还应执行反洗钱规定。交易机构作为《防止犯罪收益转移法》中所定义的“特定事业从业者”，负有以下义务：第一，开设账户时以及交易时的确认义务（《防止犯罪收益转移法》4条）；第二，确认记录及交易记录的制作和保存义务（同法案6、7条）；第三，对于可疑交易的申报义务（同法案8条）；第四，企业内部管理体制的完善（从业人员的教育、统筹管理者的选任、风险评估报告的制作、监察等）（同法案11条）。

“职业”化交易的限定与财务要求

随着虚拟货币逐渐普及，当前虚拟货币交易可以分为两种，一是持有者之间私下的、偶发的交易；二是相关机构以虚拟货币交易为职业，以之作为盈利的行为。日本立法对虚拟货币交易的监管仅针对后者。根据“事务章程”的规定，职业化交易指的是具有“公众性”（面向大众），且具有“反复持续性”的对虚拟货币进行买卖和交换的行为。关于“公众性”及“反复持续性”，不仅包括在现实中将具有对“公众性”的行为进行反复持续的情况，也包括原本预定进行“公众性”和“反复持续性”行为的情况。

因此，如果仅仅是以结算和投资为目的而进行的虚拟货币的买卖和交换，以及诸如一般的投资者为了个人利益频繁进行的虚拟货币的买卖与交换，不属于法律所规定的“虚拟货币交换业”。

虚拟货币交易机构事实上具有准金融或金融属性，在财产要求上设置一定门槛，对维持行业的健康发展也是必要的。日本法律要求交易机构必须具备“内阁府令所规定的基本财产”。根据内阁府令案第9条，第一，交易机构最少持有1000万日元的资本金额，第二，净资产额度不能为负。根据《支付服务法》63条之14第3项规定，为了保证财务报表的正确性，对于财务报表等资料，从业者有接受注册会计师或者会计师事务所等对此实施外部监察的义务。

交易机构的行为规范

基于曾经是世界最大的比特币交易机构Mt.Gox公司破产事例，以及鉴于虚拟货币买卖伴随而来的风险，监管制度以保护交易者为重要目的。《支付服务法》第63条7〜12款对交易机构设定如下行为规范：第一，禁止名义出借（比如甲公司有虚拟货币交易机构资质，它让乙公司用甲公司的名义从事虚拟货币交易业务，此种行为被禁止）；第二，信息的安全管理；第三，对受委托方的指导；第四，关于交易者保护等措施（为了防止错认而进行的说明、信息提供的义务）；第五，交易者财产的管理义务；第六，与指定的虚拟货币交换业务纠纷解决机构的签约义务等。

其中的第六项涉及对新生事物的纠纷解决机制，值得关注。法律要求针对各种纠纷，交易机构应当根据以下各项规定，采取相应措施：其一，指定虚拟货币交易业务纠纷解决机构存在的情况下，与指定虚拟货币交易业务纠纷解决机构就虚拟货币交易业务缔结程序实施基本合同；其二，指定虚拟货币交易纠纷解决机构不存在时，采取虚拟货币交易业务相关投诉处理及纠纷解决措施。虚拟货币交易机构在根据前款规定签订程序实施基本合同时，不得公布该指定虚拟货币交易纠纷解决机构的商号或者名称。

上述各项监管制度均以保护交易者为目的。其中对交易者有直接影响的是“第四”中关于交易者保护等措施（为了防止错认而进行的说明、信息提供的义务），与“第五”中交易者财产的管理义务。作为保护交易者权益的措施，虚拟货币交易机构具有对交易者进行说明并提供信息的义务。

交易机构信息与风险提示义务

根据《支付服务法》63条10款，在进行虚拟货币和法定货币交易的时候，由于虚拟货币交易机构对交易者提供的信息是否正确，对交易者的交易判断起着至关重要的作用。作为保护交易者权益的措施，虚拟货币交易机构具有对交易者进行说明并提供信息的义务。

至于向交易者说明的内容以及必须提供的信息的具体内容，据内阁府令案16、17条规定，必须从一开始就通过书面或者其他适当的形式进行明确的说明。据内阁府令案16条第2项及17条1项，应该说明的信息包括：第一，交易的虚拟货币并不是本国通货或外国通货；第二，交易的虚拟货币，其价值不能由特定的一方保证的情况下，或者能够被特定的一方保证的情况下，当事者的名称、商号及名称和其保证的内容；第三，能够防止将其他交易的虚拟货币与本国通货或者外国通货错认的参考事项；第四，关于所交易的虚拟货币的概要；第五，如果存在因所交易虚拟货币的价值变动而直接造成损失的风险时，说明风险及理由；第六，除了以上情况，如果存在可能影响交易者的交易判断，并由此而直接造成损失的风险时，说明风险及理由。根据内阁府令第17条第1项第6号的规定，所应该解释的内容还包括，例如，存在由于虚拟货币的特性（在电子器械及其他的物品上通过电子方法所记录的财产价值，而通过电子信息处理组织能够进行转移），或者由于遭受网络黑客攻击而导致虚拟货币消失或价值减少的风险。

此外，在“事务章程”II-2-2-1-2（1）还对说明时的方式及方法做了明确的指示。对于不同的交易形式，应当考虑各种不同的说明方式。例如，在通过互联网进行交易的情况下，交易者阅读电脑屏幕给出的说明事项后，在理解其内容的基础上点击屏幕上的按钮等方法；而在当面交易的情况下，根据书面交付及口头说明，并在此基础上进行记录的方法。“事务章程”II-2-2-1-2（2）举例详细记载了被要求的说明内容。虚拟货币交易机构对于其业务如果提供了杠杆交易，那么，交易者就存在遭受到比例于杠杆率的高额损失的风险，因此，也应当向交易者就杠杆交易的风险大小进行适当的解释。

交易机构及交易者财物的区分

《支付服务法》63条11款第1项要求，虚拟货币交易机构必须将交易者的金钱或虚拟货币，与自身的金钱或虚拟货币进行区分管理。至于具体区分管理的方法，依照内阁府令案20条2项1号，要求虚拟货币交易机构将自身的虚拟货币与交易者的虚拟货币进行明确的区分管理，且不同的交易者之间也要进行区分管理。具体管理方法为能够明确区分交易者的虚拟货币与自身固有资产的虚拟货币，且能够立即明确分辨不同交易者拥有的虚拟货币，包括在自身的账簿上能够立即对交易者的虚拟货币数量进行辨别的状态。

以比特币为例，所要满足的要求是虚拟货币交易机构的比特币与交易者的比特币分为不同的账户进行管理，并且能够在账簿上掌握交易者所拥有的比特币数量。不过，法规并不要求对每一个交易者都创建一个不同的比特币账户进行分别管理。关于交易者财产的保护（破产隔离）方法，日本目前还在讨论之中。

考虑到此前在日本国内的交易所曾经出现过先前所述的那种破产事件，根据《支付服务法》63条之11第2项、内阁府令案23条，在对交易者资产进行区分管理的基础上，交易机构还具有接受注册会计师和会计师事务所对资产区分管理状况进行外部监察的义务。虚拟货币交易机构每年至少接受一次外部监察。

《支付服务法》108条规定，针对违反《支付服务法》第63条之11第1项所规定的交易者的金钱和虚拟货币的区分管理义务的情况，交易机构负责人将被处以2年以下有期徒刑，或300万日元以下的罚金，或两项并罚。

与之相关，法律提出对交易机构的账簿进行监督管理。《支付服务法》63条13款－20款对虚拟货币交易机构制作并保存账簿资料及报告书、附上注册会计师及会计师事务所监察报告书后相关报告书的提交、随机现场检查、业务改善命令等作了相应规定。这些内容包括：①账簿资料的制作及保存义务（《支付服务法》63条13款）；②报告书的提交义务（同法案63条14款）；③随机现场检查（同法案63条15款）；④业务改善命令（同法案63条16款）；⑤登记的取消（同法案63条17款）；⑥登记的注消（同法案63条18款）；⑦监督处分的公布（同法案63条19款）；⑧废止的申告等（同法案63条20款）。

交易客户与交易机构自有资金作相应隔离，是防止日本出现交易机构监守自盗的重要途径。不过，在调研中，笔者发现，根据日本现行法律以及业界的实践，交易客户与交易机构自有资金仅在机构内部账户作相应隔离，并非寻求第三方（如银行）托管交易客户的资产。监管者亦尚未探索虚拟货币第三方托管的可行性和技术标准。这意味着，交易机构仍然存在私自动用交易客户资金的机会。

展望与思考

当前，以比特币为代表的虚拟货币，整体上已经攀升至700亿至1000亿美元的市值。虚拟货币以区块链为底层技术，正在推动互联网由信息传输向价值传输转化，这已然成为潮流和难以阻挡的新趋势。在这个虚拟货币的“江湖”，美国、西欧与东亚中、日、韩三国已经成为最主要的市场。美国一些州及西欧的一些国家，先后出台相关法规。

东亚三国中，除却日本，韩国亦在虚拟货币立法方面积极准备。据比特币信息网站“BTC123”提供的信息，在2017年6月，韩国一举拿下了虚拟货币交易总量世界第一的桂冠。与中国一样，韩国当前尚无虚拟货币的立法。不过，韩国执政党派民主党的代表朴永金正在努力修改一项法案，为比特币、以太坊和其他虚拟货币提供法律框架。这项新法案将修订“电子金融交易法”。新法案有可能创造一个强有力的监管环境，这将使当局能够更好地处理虚拟货币领域的逃税和其他金融犯罪行为。正视虚拟货币的存在，及时出台相关监管规则，是防范各种违法犯罪行为的重要途径。

美国纽约州金融服务局在2015年出台的虚拟货币监管条例，已经把握了交易者权益保护、网络安全标准和反洗钱机制等涉及虚拟货币交易的三个最核心问题。这三个问题恰恰是过去几年网络虚拟货币风险事件的关键点，同时也在日本立法中得到重现。在东亚三国中，日本成为虚拟货币立法的先行者，尤其是前述日本法案的如下核心要点：强制交易机构登记；交易者权益保护；信息与数据安全管理；交易机构与交易者资金（包括现金与虚拟货币）隔离以及反洗钱机制，均对中国有颇多借鉴价值。

近年来，针对虚拟货币行业，中国监管机构作出了巨大努力，包括中国人民银行前期向公众作出的风险提示，以及在2017年年初进驻一些知名交易机构，排查风险隐患，调查可能存在的违规行为，等等。但是，要实现虚拟货币的健康发展，控制其中的风险，中国当前尚欠缺长效机制。因此，推动中国的虚拟货币相关立法，乃是监管者接下来的重要举措。

当前要做的，首先是强制所有虚拟货币交易平台赴监管机构登记，并且在时机成熟之际，应向监管机构对接交易数据，以利监管。目前，中国虚拟货币相关产业尚处法律与监管真空期。除了火币、OKCoin等几家知名交易机构外，尚有数十家小的交易平台，并且随着虚拟货币币值的飞速上涨，将有更多新平台不断催生出来。这些中小型机构均游离在监管者的“法眼”之外。有的小型交易机构甚至不顾及监管者的警告，继续为客户提供“融资融币”的杠杆服务；有的机构在没有任何金融监管者批准的前提下，竟然违规推出所谓“比特币ETF基金”；有的场外交易服务机构未作任何用户识别与反洗钱机制的情况下，即为客户提供交易服务；有的交易机构为客户提供期货交易，并且公司注册与服务器均设在境外。

结合日本最新立法实践，中国将来的监管规则，除了强制登记外，还应重点关注交易机构的网络与信息安全技术标准、交易者资金（现金与虚拟货币）第三方存管、认真落实反洗钱机制、风险揭示和交易者权益保护，等等，从而在推动虚拟货币及区块链行业健康发展的同时，有效防范各种违法与犯罪行为。