从信用卡诈骗“新判例”，看集资诈骗罪与非罪？！

“以非法占有为目的”成了诈骗类犯罪之痛，到底什么是主观上有“非法占有”目的，实务中有不同的理解，也导致企业主和金融创新者无所适从。最高院《刑事审判参考》总第105集，公布了第1120号案例，正式将“经营性透支”排除至“犯罪圈”之外。

自2012年，最高院对“放贷人”不再进行刑法第225条非法经营罪的打击，直接放松了民间金融的“紧箍咒”。一时间，民间金融焕发青春，小贷公司（互联网贷款企业）风起云涌，对于中小微企业融资产生了积极作用。

本次，最高院通过案例方式对于“经营性透支”不认定为刑法第196条信用卡诈骗罪，我们认为是一种进步。

在过往的控辩争论中，尤其是P2P网络借贷涉刑案，控方出于对集资参与人的同情，常常会将资金链断裂前的3-5起事实归为“明知没有偿还能力”继续骗取资金，然后，扣上刑法第192条集资诈骗罪的大帽子。众所周知，集资诈骗罪当年是有死刑的，现在也是具有无期徒刑的“重罪”。大大提升了P2P老板的刑期，然而，对于集资参与人资金返还比例等意义不大。

作为辩方，我们认为先要分析是否构成犯罪，直接标，对接出借人与借款企业的网贷平台，不构成犯罪。即便是“自融”平台，如果资金用于平台自身经营（含宣传、获客、运营、员工工资等），根据第1120号案例的精神，因经营不善、市场风险等客观原因导致无法归还资金，不属于“以非法占有为目的”。

涉众型案件，迫于集资参与人的“集体压力”，公安机关、检察院的压力较大，为了安抚集资参与人的情绪，在罪名选择上，往往倾向“重刑”。

公式：非法吸收公众存款罪+以非法占有为目的=集资诈骗罪

如上公式是实践中的“共识”，最高刑期十年以下有期徒刑与最高刑期无期徒刑的罪名，可能只有“一念之差”。

以非法占有为目的，一般具有如下情形：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

诚然，信用卡诈骗罪与非法吸收公众存款罪并不是一回事，其保护的法益也大相径庭。

网贷平台最常见的罪名无疑是”非法吸收公众存款罪“，并不是说那些有“资金池”，搞自融的平台不构成犯罪，而是，应该实事求是，罚当其罪，本来只是刑法第176条非法吸收公众存款罪，不能枉顾法律规定，生硬地添加上集资诈骗罪这样的重罪。无期徒刑对于一个活生生的人，无论是身体还是精神都是极大的痛苦。

“罪刑法定”是我国刑法的原则，必须坚持这一原则。行为人有什么样的行为，严格按照法律规定给予处理，是违规的，行业协会处理；是违法的，行政法规处置；是犯罪的，刑法处罚。分层分级，而不是根据集资参与人“闹”的程度，对同类型行为给予完全不同的处理。同案应该同判，才能服众。

同时，我们也想提醒广大网贷投资人，对于真正用款的企业，我们是不是轻易放过了，只盯着网贷平台自身，似乎回款的效果并不好。纵观网贷平台涉刑案件的回款比例，在两成以下的比比皆是，如果能及时起诉用款企业（用款自然人）也许可以增加回款的比例。

当下，网贷平台频频爆雷，甚至“国资系”、“上市系”P2P平台也出现问题，经侦对于网贷平台是否立案、是否对平台老板采取强制措施上考虑较多，一旦立案，程序不可逆，平台老板在外也许还能找回一些财物，如果羁押进看守所，也许效果很一般。各方其实只有一个目的，那就是给集资参与人更多的资金。

从第1120号案例，我们可以看到信用卡诈骗罪的“打击圈”限缩，经营性透支不再当做犯罪处理，这是金融犯罪领域的重大进步。集资诈骗罪中“以非法占有为目的”也许将被重新审视，在网贷涉刑案件中，集资诈骗罪的适用频率可能会下降。最后，我们建议采取多维度法律途径帮投资人追回资金，不仅通过刑事诉讼，也可以通过民事诉讼。