新规学习 | 涉民营企业，“刑事打击圈”在哪里？

最高检明确规范“办理涉民营企业案件执法司法标准”，“三个没有变”落实在检察系统，梳理了几个重要问题：如何准确区分经营活动的正当融资行为与非法集资犯罪；如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化；如何处理民营企业开展正常经营活动而给付“回扣”、“好处费”的行为；个人犯罪与单位犯罪等问题。

今天，我们与广大金融科技从业者一起，学习新标准、新文件，跟上形势。

对于民营企业生产、经营、融资等经济活动，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪对待。这也秉承了互联网金融领域，司法机关一直以来的办案思路，对于“资产端”的从业人员，基本不按照犯罪处理。

本次标准强调，非法集资“非法性”的认定必须严格把握，应当以商业银行法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等国家金融管理法律法规为依据，同时，可以参考央行、银保监会、证监会的部门规章或国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。

我们理解，在非法吸收公众存款罪的“入罪门槛”（前置法定性）上，坚持以往的《商业银行法》，但同时兼顾央行及个部委的规章等。之前，我们在法庭上，经常听到检察官提到某P2P平台不是银行，不能从事银行业务，一旦向社会不特定人进行融资（介绍融资信息）则构成刑法第176条非法吸收公众存款罪。在此标准之后，我们认为，辩方（企业一方）可以以符合其他规范性法律文件、规章等要求或者取得备案为由，论证平台行为并不是犯罪，应当排除在“刑事打击圈”之外。

民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以不起诉或者免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。也就是说，即便是非法吸收公众存款行为，只要用于正常生产经营，社会危害性较小，就有希望做不起诉等处理。

对于民营企业的经营行为，法律和司法解释没有做出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。普通商务人员，可以概括理解为“法无明文规定不为罪”，但请注意，并非“法无明文规定即可为”，尤其是金融行业，在世界上任何一个国家都是强管制的，我国概莫能外。

以后，检方将严格按照刑法规定理解和适用“违反国家规定”（违反人大及常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不含地方和部委文件）。同时，对于广受诟病的刑法225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示；严格把握标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。

我们为这项内容点赞，在司法实践中，尤其是经济犯罪案件中非法经营罪几乎成为民营企业家标配，我们承认在一些创新创业过程中，为了培育尖叫的产品，有些企业采取了比较激进的尝试，但这些尝试也许是有益的，如果用一个框框去限制“天马行空”的想象和尝试，似乎也有点不近人情。我们希望，即便是出现一些瑕疵和问题，也能在民事、行政法领域内解决问题，让“刑法真正谦抑”起来。

在实务中，判断个人犯罪与单位犯罪一直是一个难题。

本次标准特别提到，要“准确区分民营企业和民营企业分支机构的责任”，民营企业分支机构具备独立法人资格，不符合单位犯罪特征的，不能作为单位犯罪处理；不具有独立法人资格，违法所得完全归分支机构的上级企业所有及支配的，分支机构不能作为单位犯罪追究刑事责任。某些线下融资平台，其分公司虽然已经工商注册，但并没有自行支配财务的权利，在未来司法实践中，可能不会按照分公司单位犯罪处理，而直接归于总公司。本地分公司员工的责任和刑期，有望降低。

同时，严格区分企业财产和个人财产，不能将对企业判处罚金和对民营企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的罚金混淆。

作为律师，我们一直建议前移服务，让涉刑企业的社会危害性降到最低，同时将律师的风险降到最低（防止出现群体性事件等），作为法律共同体，我们发现检察官的心情是一样的。

人民检察院办理涉民营企业案件，要做好风险防控预案，避免因办案时机或者方式的把握不当，严重影响民营企业正常生产、工作秩序或者引发群体性、突发性事件。

文件指出，在办案过程中要积极采取有效措施，充分做好以案释法工作，帮助民营企业化解矛盾。慎重发布涉及民营企业案件的新闻，对相关报道失实的，应当及时以适当方式澄清事实，在法律允许的范围内合理估计民营企业关切，最大限度维护民营企业的声誉。对于互金案件而言，一家P2P平台的声誉就是它的生命，本文件发布后，我们相信办案机关将更重视保护企业声誉，维护民营企业的“生命线”。

防止“构罪即捕”“一捕了之”，对于有自首、立功表现，认罪态度好，没有社会危险性的民营企业经营者，一般不批准逮捕；对符合监视居住条件，不羁押不致发生社会危险性的民营企业经营者，可以不批准逮捕；对于不需要继续羁押的，应当及时建议公安机关予以释放或者变更强制措施。

对于已经做出的批准逮捕决定，发现确有错误，人民检察院应当撤销原批准逮捕决定，送达公安机关执行。

对此，作为辩护律师，我们非常欢迎，也希望检察官关注到已经羁押的人群，在有自首等情节下，是否可以变更强制措施。我们了解，检察官也顶着巨大的压力，出借人常常有不理性维权的冲动，如果取保候审难度较大，未来会不会将“监视居住”作为一种更常用的手段，我们拭目以待。

虽然我们不提“辩诉交易”，但我们对“认罪认罚从宽”的制度充满期待。

准确认定“认罪”“认罚”，涉案民营企业经营者承认指控的主要犯罪事实，仅对个别细节提出异议的，不影响“认罪”的认定。请注意，之前有些检察官不允许被告人有任何“翻供”行为，而如今，有些事实出入，大家看法不同，是被容忍的。

涉案民营企业经营者同意量刑建议，签署具结书，对于建议判处的刑法种类、幅度、执行方式没有异议的，可以认定为“认罚”。

对于涉案民营企业经营者能够主动配合检察机关调查取证，认罪态度好，没有社会危险性的，不采取拘留、逮捕措施。对于符合速裁程序和简易程序条件的涉民营企业案件，应当依法从速办理。

广大金融科技行业的老友，我们在社会生活中不能只低头拉车，也需要了解法律政策。今天这篇文章就是想提醒大家，对于民营企业而言，办案机关的态度从比较严厉逐渐走向相对宽容。

在民营企业最关心的“融资”“创新”问题上给予回应，那就是，用于企业正常生产经营的募资一般不按照非法吸收公众存款罪处理（及时清退情况下）；对于生产关系创新的企业（或产品线），相对宽容，严格适用非法经营罪第四项的兜底条款。

同时，对于分公司的责任追究，也相对减轻；对于批捕问题，不再是“构罪即捕”“一捕了之”，而是本着治病救人的心态，尽量挽救民营企业及其声誉。对于认罪认罚的民营企业家，一视同仁，从宽处理。

了解法律，了解行业，互金路上一路有我们！