最高法法官朱理：超高定价问题 不应简单通过成本来判断

凤凰网财经7月31日讯 2018中国竞争政策论坛在北京举行，本届论坛由国务院与反垄断委员专家咨询组主办、对外经济贸易大学竞争法中心承办，本届论坛荟聚来自全球十余个国家和地区、国际组织的竞争机构代表、法官、学者、企业和律师，将和您一起回顾《反垄断法》十周年的点点滴滴，并展望中国竞争政策的未来。

最高人民法院知识产权庭法官朱理在论坛上表示，反垄断政策的选择可从以下四方面着手：

第一，充分发挥知识产权法和合同法的调整功能。比如竞争救济问题，竞争救济本身在专利法上是赋予专利权人合法的权利，因此在任何情况下专利权人寻求竞争救济，都不应受到反垄断的苛责。

第二，需设立相对更高的反垄断法执法的门槛。比如超高定价的问题，不宜简单通过成本分析法来判断是否定价太高，要更多地考虑创新的风险性，采用可比市场的方法。中国审理的IDC和华为的案件中，IDC给华为的报价超出对苹果、三星报价的几十倍，这是有可能的。

第三，需更加注重反竞争效果的直接证据。在创新环境下，竞争行为对竞争的影响是正向还是负向缺乏合规的把握。不妨把眼光放得更加现实，更加注重考察在实际市场活动中，有无直接证据证明行为对市场产生了什么影响。

第四，在竞争环境下，要更加强调规则包容的理念。在创新竞争更加明显的情况下，更应尊重经营者在自由公平的市场环境下自发形成的规则，使执法裁判的标准跟市场内生性的规则相兼容。

以下为朱理演讲实录：

朱理：女士们、先生们，尊敬的各位竞争法领域的同仁们，大家中午好！很荣幸在这样隆重的时刻有机会就创新背景下反垄断的政策做一个分享以及谈谈个人的想法。

近期以来，在中国反垄断法学界基本上关注三件事情，有三件事情引起了大家的注意。第一件事情，现在标准专利的诉讼浪潮可以说席卷全球，不管是在中国，还是在美国、欧盟，包括德国、英国，都有大量的关于标准专利的案件。第二件事情，中国的电影《我不是药神》引发了大家对药品的关注。第三件事情，欧盟近期对一些重大案件的执法，对Google，包括对消费类电子产品的生产商他们转授价格维持的执法。这三个事件在中国的反垄断法学界引起了大家的关注，同时对专利案件强化反垄断法的声音也更加高涨了。对我来讲，我觉得我应该思考一个问题，在这种环境下，跟反垄断法相关的市场下我们应该采取什么样的反垄断政策。

首先谈一下创新在法律保护上的机制。创新是经济和社会发展的第一推动力，它的重要性怎么强调都不为过。我们在法律上要保护和激励创新，有两种不同的法律机制，一种是知识产权法，一种是反垄断法。这两种法律机制目标是一致的，但是在实现过程中应用的手段是不同的。我们的《知识产权法》是通过一定程度的限制竞争的手段，来推动创新，使得竞争在更高的层次上去发展，我们通过给予他专利权一定期限的垄断权，让他在一定期限内获得合理的价值回报。《反垄断法》是通过集中的压力，使竞争压力下竞争者能够降低价格，扩大产出，或者说通过开发新产品等方式来实现对创新的推动或者是保护。

这两种保护机制我觉得跟我们经济学上对于两种不同的创新理论是有很大关系的，大家都知道行比特的创新理论和阿罗的两种不同的创新理论。行比特认为大的企业比小的企业，换句话说，垄断性的市场结构更能够促进创新。道理很简单，因为一个企业规模越大获得的收益也大，获得的回报越大，会更有动机和财力去进行研发。但是阿罗提出了另外一个理论，可能因为竞争的行业比垄断的行业有更强的创新激励因素，因此他说竞争的市场结构更能够促进创新。这两方，一方反映了知识产权法的保护机制，另一方更加契合反垄断法的保护机制，邢比特某种程度上从专利制度上获得了启发，阿罗从反垄断制度上获得了启发。

现有的研究表明他们两个没有任何一方提供了非常明确的支持，根据我们目前有限的知识，创新和竞争之间的关系是非常复杂的，我们对创新和竞争之间的关系知之甚少。我们无法知道在什么情况下、在什么时候、在怎样的市场环境当中更加有利于创新。既然我们对创新的条件并没有那么清晰的把握和认识，在这种情况下，创新对于反垄断的执法政策就提出了一些问题或者说提出了一些挑战。这些挑战至少有两个方面，一个方面是我们的经济学的分析工具是有限的。我们在反垄断上原来认为高度集中的市场结构可能是妨碍了创新，可是行比特告诉我们，高度集中的市场结果也可能是创新和效率的体现。这样通过市场结构去验证市场支配地位的方法就不那么有效了。另外在创新的市场环境中都有一个一般性的规律，这种市场上固定成本非常高，但边际成本非常低。尤其是在网络环境下，这种特点就更加的明显，知识产权同样如此。用罗纳指数评估市场力量的误导性可能性就会增大，现有的经济学分析工具并不能有效的把创新纳入我们反垄断法的分析过程。另外一个因素是在创新的环境下，我们执法的错误成本可能就更加明显了。执法的错误成本有两个方面，一个是把一种并购危害竞争的行为错误的认为它违法了，然后给予它制裁因此打击了一个本来可以对市场创新产生更大作用的行为。我们叫做假阳性错误。第二类错误是对一个本来是违法的行为，但是我们的执法机关搞错了，没有打击它，我们叫做假阴性的错误。

我们的反垄断执法不可避免的都犯过一些错误，要么是假阳性的错误，要么是假阴性的错误。显然假阳性的错误成本更高，因为本身一个行为是违法的，我们的司法机关判断错了，没有对他进行处罚，这没有关系，因为市场机制还有一个自动的纠正功能。对于第一类错误，对于假阳性错误来讲，你打击了一个本来不应该打击的行为，社会的创新积极性就会受到打击，企业就会追求创新成本更高、效率更低的其他的行为方式。这样整个社会效率就被降低了。

在这种情况下，我们的分析工具是有限的，执法错误成本更高，我们应该采取什么样的政策选择？我认为反垄断政策的选择可以从四个方面着手。

一是我们要充分发挥知识产权法和合同法它的调整功能。不要把全部的希望都寄托在反垄断法上，而是要认识到法律本身它是一个系统，可能有更加有效的工具去规制我们认为可能产生竞争影响的那些行为。比如说竞争救济问题，竞争救济本身在专利法上是赋予专利权人一个合法的权利，因此在任何情况下专利权人寻求竞争救济，都不应该受到反垄断的苛责。即使某些情况下有了市场的支配地位，通常情况下可能涉及到合同法的问题或者涉及专利法的问题，一般不会引发反垄断法的问题。

二是需要设立一个相对更高的反垄断法执法的门槛。因为设计一个更高的反垄断法执法门槛，有助于减少假阳性错误的概率。比如超高定价的问题，我个人认为不宜简单的通过成本的分析法来判断是不是专利权人定价太高，这种情况下要更多的考虑创新的风险性，要更多的采用可比市场的方法，而不是成本的方法。比如在相同的条件下给予相同的被许可人，如果他采取了不同的定价策略，使定价策略的差异足够的大，有效的排除了一个有效的竞争者，这个时候我们认为你设计的价格过高了。比如中国审理的IDC和华为的案件中，IDC给华为的报价超出了对苹果、三星报价的几十倍，这种是有可能的。属于价格差异不大，我们就不太适合用超高定价的反垄断法规定来去规制他。

三是应该更加注重反竞争效果的直接证据。因为在创新的环境下，竞争行为对竞争的影响到底是正向还是负向缺乏合规的把握，我们不妨把眼光放得更加现实，我们应该更加注重考察在实际的市场活动当中，有没有直接证据证明你这个行为对市场产生了什么样的影响。如果我们注重直接证据，相当于在某种程度上就提高了对垄断行为证明的高度和尺度，在这种情况下，可以让我们在缺乏精确的经济学分析工具的底下犯假阳性的错误。

四是在竞争的环境下，我们需要更加强调规则包容的理念。在创新竞争更加明显，高速的技术进步可能在很短的时间内消除一切由垄断导致的资源配置损失的情况下，我们对于这种新型的行为，包括商业创新，更应该尊重经营者在自由公平的市场环境下自发形成的规则，使我们执法裁判的标准跟市场内生性的规则相兼容。对于那些我们目前看不懂、看不清的新技术、新产品或者新商业模式，在实行反垄断法的时候，要以是否有利于创新、是否有利于公平竞争、是否有利于消费者长远利益为指引。我在其他场合也提到我们的反垄断执法有三种态度，一种是过于激进的积极的执法，一种是无所作为的放任自流的态度，这两种态度都不适合，我们要尽量的找到在过于激进和无所作为之间合适的中间道路，这个中间道路不仅需要精确的分析，更需要我们对具体的市场竞争环境、对现实的关注。我也期待竞争法界的同仁们共同努力，使我们走好在创新环境下的第三条反垄断法执法的道路。谢谢大家！