新公司法时代的董事权责

缪因知/文 《中华人民共和国公司法》（下称“新公司法”）于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行。新公司法的修改范围甚广，本文从以董事职权为核心的公司治理角度展开分析。限于篇幅，本文仅对若干值得强调或辨析的新增条款予以探讨。

董事会权力扩大

“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”是股东会的传统权力之一，但新公司法专门规定这项权力不再强制由股东会行使，而是可以通过章程下放给董事会。与此同时，新公司法删除了董事会“对股东会负责”的字样，亦不乏意味。

原公司法下，我国施行的是股东对董事的“无因解任主义”，即股东会可以以多数决不问理由、不解释地解任、罢免董事。新公司法则变成“有条件的无因解任主义”。

新公司法规定：“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。”股东会不讲理由，甚至大股东基于不正当的理由提前罢免董事的，董事仍然不可抗拒地需要下台。只不过现在，被解任董事多了一些反击的权利，即要求股东会给出正当理由及证据，否则可以到法院起诉索赔。

这条规定有些模糊。“股东会笼统认为董事不胜任”的意思表示是否够用，这还有待对司法实践的观察。总体而言，董事要证明股东会给出的理由不正当会略难一些。

作为公司日常意志的代言人，董事会也可以决定股东资格的有无。在股东资格方面，新公司法对何时能确认股东资格成立的问题仍然未做结论。比如在公司新增股本时，新股东可以行使权利的起点是认缴股本、完成登记抑或其他时刻，目前可以由各公司自行决定。

在股东资格终止的问题上，此前司法解释规定了股东未履行出资义务时对其除名的制度，但存在被除名股东本身对此是否有权表决的疑问。新公司法明确这是公司的权力，改为由董事会决议通过股东失权。异议程序也不同于董事会决议无效或可撤销，相对更加快捷。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向法院提起诉讼。对一般的董事会决议的撤销之诉，股东可以在决议通过后六十日内提出。

董事会人数不设上限

新公司法对有限责任公司董事会会议的程序，施加了原来给股份有限公司的规则，即董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。这两点不再任由公司章程自定。

新公司法还规定，未召开董事会会议作出决议的，董事会决议不成立。决议“不成立”在法理上比“可撤销”还严重。决议可撤销，也意味着可不撤销，只要一定期限内无人挑战，就自动“洗白”了。而“不成立”意味着法律不承认其存在过，更不用说有效。

这意味着公司董事会开会需要遵循更加严格的程序，特别是不再能通过董事会一致同意、分别签字的方式来形成决议。

新公司法规定公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。但这只是说章程可以规定只能线下开会，或电子通信方式的会议限于腾讯会议、不含微信群的语音群聊等。章程若规定董事、监事可以不开会，那是无效的。

与此同时，对有限责任公司和股份有限公司的董事会人数，新公司法也删除了13人和19人的上限。在理论上，董事会人数可以大为膨胀。

但笔者对公司经营者的建议是：审慎安排董事。特别是不要把董事职位作为一种人情和荣誉安排。任何董事都是有平等职权的，不当的、挂名的、空头的、不能积极履职的董事，实际上会干扰公司的运作。

两种情况尤其值得防范。一种情况是挂名董事太多、且不能积极参会，导致董事会会议到会法定人数不足，无法正常举行。另一种情况是董事长等公司控制人操纵董事会，安排大量“听使唤”的空头董事，专门用于在董事会上凑人头、压制其他真正的董事。这两种情形都是对公司治理的破坏。

对此，不同公司可以根据实际情况，采取两种策略。一种情况是压缩董事会人数，将董事会人员限于能实际积极参与公司治理的人，提高审议效率。另一种相反的情况是，如果不得不安排不少挂名的，但未必每次都能积极参会的董事（比如有些跨时区的跨国公司的中国子公司，会复制任命母公司的董事），那就扩大董事会人员，安排可信赖的、参会可能性高的人员（比如公司的律师等顾问人员），以实现开会效率。

董监高股权转让受到更多限制

新公司法规定：“股份有限公司董事、监事、高级管理人员（董监高）在就任时确定的任职期间，每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五。”这个规则并非一种全新的限制，新增的是“就任时确定的任职期间”。这个意思是说，董监高如果提前辞职甚至被免职，限制期还是原来的任期。

但这种限制有过度之嫌。因为即便在上市公司中需要防范相关人员知悉内幕信息后紧急辞职，原公司法已经有规定董监高“上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份”。而且，公司法只限制卖出、不限制买入，实际上也谈不上是为了防范内幕交易。这只是一种浮于形式地把董监高和股东实现“持股利益绑定”的思路，或者说是证券市场过度防范内部人减持的思维向非上市公司蔓延的结果。

新法定代表人的确定时限形同虚设

法定代表人是公司中最重要的职位。一旦法定代表人不能正常履职，基于维持公司经营、维护公司利益的需要，正常公司均会尽快确定新的法定代表人。新公司法将担任法定代表人的权利，扩展到所有董事或经理，赋予了公司治理更多的自主灵活性。

新公司法第十条新增规定：“法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”这条新增规定似乎只规定了公司确定新法定代表人的最迟期限。

然而，此条若未被履行，并无相应的罚则。三十日不是除斥期间（也称不变期间，指法律对某种权利规定的存续期间）。就算公司延迟到三十一日甚至更久才确定新的法定代表人，也不影响新法定代表人就任。在不能证明对公司造成直接损失的情形下，股东也很难通过诉讼等方式追究怠于确定新法定代表人的董事或高管的失职责任。故而，这条实际上只能算是一种指导性条款。

不仅如此，此项规定还可能出现反作用。三十日本身不算一个短时段，对于一家经营活跃的公司而言，虽然新公司法第四十六条不再要求在章程中记载法定代表人的姓名，法定代表人也可以“事实就任”，但法定代表人缺位三十日肯定会对公司经营造成干扰。例如，新公司法新增规定：“出资证明书由法定代表人签名，否则就不能颁发给股东。”

可第十条如此规定，等于给公司施加了一个明确的宽限期。即便相关人员怠于履行职务而延迟至第三十日才确定新法定代表人的行为给公司造成了负面影响，股东等主体也很难因此追究其责任。

此外，法定代表人不能履职，会有辞任以外的多种原因，如死亡、失去行为能力、失去人身自由、失踪失联、单方宣告不再履职等。这些情形下重新确定法定代表人，是否应当参照对辞任情形的规定，也会引发新的疑问。

应承认审计委员会和监事会的可替代、可并存关系

多年来，学界一直质疑监事会的作用，特别是监事的监督责任不宜太重。允许董事会审计委员会替代监事会，是新公司法的一个亮点。

新公司法第六十九条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”第一百二十一条规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”

显然，公司可以选择设置董事会审计委员会来替代、取消监事会。但设置董事会审计委员会的公司，能否同时保存监事会呢？笔者认为是可以的。

一来，从文义看，法条只说公司可以因此不设监事会，而没有说“不得”设监事会，也没有规定公司必须“二选一”。从尊重公司经营自由的角度而言，对新公司法应当尽量做赋权性而非限权性的解释。

二来，从功能看，允许以董事会审计委员会代替监事会，只是一种抓大放小、精简公司架构、节省公司成本的方案，审计委员会并非能当然、全部替代监事会的功能。即便审计委员会能有效、完全行使公司财务审计、检查等工作，按照公司法，监事会仍然有相当多其它的职权。

监事会的有些职权也是董事会审计委员会不可能接收的。比如，在不设监事会的公司中，即便董事会拒绝股东提出的召开股东会会议的请求，股东也不必再向董事会审计委员会提出请求，后者也无权独立自主召集或接受股东请求并召集股东会会议。因此，如果公司愿意同时设立审计委员会和监事会，也谈不上功能重复或功能冲突。

三来，从历史看，新公司法对该条款在全国人大常委会第三次审议稿（下称“三读稿”）的措辞有所不同。三读稿第一百二十五条规定：“设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。”正式的新公司法既然对审计委员会的成员资格或者说相对于管理层的独立性要求放松了，就更没有理由认为审计委员会可以强制代替具有监督功能的监事会。

四来，从实践看，上市公司已经普遍设立了董事会审计委员会，并在客观上和监事会的财务检查功能有所重合。但一般观点认为这并未形成一个现实的治理缺陷，反而能起到彼此增强的作用。

五来，从体系看，新公司法第一百七十六条规定：“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。”这种措辞明显不同于对一般公司的“可以”式赋权，而是一种明确的排他式治理机构设置思路。这也与国有独资企业的特质有关，如股权关系简单、内部运营结构相对简单等。

职工代表董事

新公司法规定：“有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。”所以，双重制的董事会无需设置职工董事，职工多、又是单层制董事会的公司，必须设置职工代表。

特别需要说明的是，实践中，有的总经理也和公司签订劳动合同，他也算职工。如果这位总经理通过职工代表大会等程序而非股东大会的程序当选为职工代表，也不违法；高管因此成为员工激励的对象，也不违法。

不过，董事长是由董事会选举出来的一个职位。公司可以选举一个签过劳动合同、但无其他明确岗位的人为董事长，但董事长这个职位不是公司的工作岗。董事长也完全可以由外部董事、独立董事担任。

实质董事进入法律视野

新公司法新增两项关于实质董事或所谓影子董事的规定。第一百八十条规定：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也对公司有与董事、监事、高管一样的忠实义务和勤勉义务。”第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

前一条规定指向一种常态的情形，后一条规定指向一次性的特定事情。第一百九十二条也可以理解为一种独立的侵权行为，就像任何人都可能实施损害公司或者股东利益的行为。但一来，董事、高管、控股股东等处于更有条件损害公司或者股东利益的地位。二来，对他们施加受信义务，构成了一种更严格的约束。即处于灰色地带的擦边行为，对一般人可能不一定构成侵权，但对董事、高管、控股股东可能构成违反受信义务，而可以追责。

不过，“指示”可能只包含明示的情形，不见得包括暗示等情形，故外部人对此的举证难度不低。

实质董事只适用于事后实质性追责，特别是损害赔偿。实质董事毕竟不是明面上的董事，对其未在形式上履行董事义务（如参加董事会会议）的问题，不必再另行追责。

董事对第三人的责任加强

新公司法增加规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”

此规则的前半句并不稀奇，《民法典》已经规定任何用人单位的任何工作人员，因执行工作任务造成他人损害的，均由用人单位承担责任。但《民法典》的一般规则是用人单位先对外承担责任后，再向有故意或重大过失的工作人员进行追偿。而对具有此类主管过错的公司董事、高管而言，他们可能一开始就会被判决对外承担责任。换言之，受害人可以直接要他们赔偿。“他人”是一个宽泛的概念，可以包括公司以外的主体，不仅包括债权人，也可以包括职工，甚至股东等各种主体。所以该规定存在制度预设之外的广泛潜在价值，而在将来可以被用于诸多场合之中，包括证券虚假陈述的赔偿责任等。

董事的清算义务

新公司法修改了对清算义务人的规定。

这里分为两步。第一步是公司符合解散清算的条件，董事为清算义务人。他们的义务是在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。第二步是清算义务人及时履行清理公司财产、通知债权人等清算工作。

所以，一个股东如果不兼任董事，他对清算的程序性工作本身没有义务。董事本来是清算组的当然成员，但公司章程可以另有规定，股东会决议可以另选他人，比如专职律师。因此，一个董事如果不是清算组成员，在促使清算组成立后，他也就卸责了。

全国现在约有五千万家不再从事实质经营、也不进行程序性公司活动的“僵尸公司”。因此，新公司法增加了强制注销，新增规定：“公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。”

此处所谓的股东责任主要指股东本身的“历史欠债”。一是与出资相关的责任（如出资不足、不实的补足责任，抽逃出资的返还责任）；另一种是因为滥用股东权利、“被揭破法人面纱”而产生的责任，而非股东绝对要对被注销的公司未清偿债务负责。

（作者系南京大学资产管理产品法律研究基地研究员）