答北大学子问（互联网金融篇）

11月18日，应邀到北大国发院开讲《互金法律案例与新模式解读》，国发院沈教授、黄教授非常热情地带俺参观了“军机大臣”们行走的红墙碧瓦，用过工作餐后，开始了两个半小时的讲座。北大学子们的视野和聪慧令人印象深刻。各种现场提问不再一一描述，仅对现场L博士的三个问题简要回答，期待再次相见。

Q & A

问题

一是地方金交所，这几年其实曝光了好多案件，金交所通过手续费、过夜费，加上会员单位进行逆向建议、怂恿客户频繁交易等方式，使大多数客户都蒙受损失。我不知这些大大小小的案件，最终在实务界是怎么处理的？是如您昨天提到的泛亚，认为是人的问题，因此只处罚了个人，交易所筹款对资金进行补救，还是其他方式？但其中投资者的损失怎么赔偿或是补偿呢？

二是泛亚问题的根源是日金宝，那么现在实务中认定日金宝本身没有问题吗？

三是博后师兄提及的案例，在现实中，是认定法律关系存续在投资者和各个产品的管理人之间吗？这个关系不知怎么认定的，似乎有点奇怪。如此，P2P网站就是纯粹交易平台，那到时候如果投资者同时起诉管理人、交易平台，责任是怎么分担的呀？

Q & A

回答

问题一：

1、关于刑事程序中追究自然人还是单位的问题。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》：第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

所以，如果符合上述情形，刑事程序就只会追究自然人。

2、关于投资人损失的处理。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：五、 关于涉案财物的追缴和处置问题：

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；

（二）他人无偿取得上述资金及财物的；

（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；

（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；

（五）其他依法应当追缴的情形。

查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。

查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。

问题二：

泛亚案件尚未审结，日金宝是否是其问题、是否是其唯一的问题尚无法确定。我们目前也没有看到日金宝的投资协议，不能确定日金宝的交易结构。也许泛亚对公众宣传时设计的日金宝产品交易结构可能符合法律逻辑，但是，其实际操作究竟如何，是一个关于其合法与否的最大疑问。我们也十分关注案情的进展。

问题三：

在交易所发行的产品中，投资者和各产品的管理人之间法律关系一般基于其签署的《受托管理协议》形成。不同的交易所产品，不同的交易结构，管理人的资质要求不同，比如有些产品不要求管理人具有特定的业务资质，其对应的受《民法通则》、《合同法》关于民事代理的规定规范，是一般民法意义上的民事委托代理法律关系；有些产品要求管理人具有信托、资产管理等金融业务资质，其对应的还会受到信托、证券、银行等相关法律法规和监管规定的约束。

P2P网站，按照《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的规定，从事网络借贷信息中介业务，其受《合同法》有关“居间合同”等规定以及该办法的调整，是居间法律关系。

仅从民事法律关系的角度，投资者起诉管理人、交易所或者P2P平台，根据合同相对性的原则，其应当基于与相关当事方签署法律文件的约定以及法律法规规定来主张权益。具体责任如何分担，要视案件具体情况，结合法律法规规定以及合同约定来具体分析。

Q & A

补充

问题一：

金交所的违规违法问题，也不容忽视，清理整顿可能将在不久的将来展开。对于相关负责人，还是按照“具体行为”进行处理，构成犯罪的，移交司法机关处理；构成违规的，由地方金融监管机关依法惩处。在实务中，确实出现过刑民交叉的情形，但由于“刑事优于民事”的刑民诉讼交叉原则和最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，一般将民事案件中止，等待刑事案件完全终结后再行开启。由于我国刑事案件对于财产处分问题也有处理方案，通常在刑事案件完结时，集资群众已经得到一定比例的清偿，关键是全案也无其他可以执行的财物，因此，实践里很少再重启被中止的民事诉讼。

问题二：

泛亚案件，已接受嫌疑人家属多次咨询，代理在即，不便回复。

问题三：

政法大学王卫国教授曾经在学术上提到过：平台权。互联网金融平台虽然被定性为“居间人”，与“出借人和借贷人”的协议是居间合同；但是，实务中，包括去年“互金宪法”提到互联网金融的本质是金融，那么，网贷等平台在实然的角度到底是啥？！看今年8月24日的网贷暂行管理办法，可见一斑，混合mix版。大方向还是居间人，承担“必要”的风控审查义务，还有信息披露义务，以及审查借款项目是否合法的义务，这些充分表明，P2P在实际上不单纯是“信息流的撮合”。建议该同学博士二年级来我们团队实习，签署保密协议后，我们可以带您一起研究互联网金融的一线案例和真实生态，一起治病救人。