互金整改，业内须知“穿透式监管”边界

近来，北京、上海等地互金平台，尤其是P2P网贷平台的实际控制人，来人来电较多，询问关于收到整改148条或整改通知应当如何应对？表面上大家的问题是如何应付眼前的事，实质上，大家的真实想法是如何“下有对策，饶过监管”生存下来。

从中立的角度，我们今天跟大家聊聊，为与监管博弈，如果搭多重架构，是否会被穿透认定为违规？

01、互联网金融领域“穿透式”监管的渊源

互联网金融这个领域，“穿透式”监管的渊源来自：国办发〔2016〕21号《互联网金融风险专项整治工作实施方案》“（二）通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务

1.互联网企业未取得相关金融业务资质不得依托互联网开展相应业务，开展业务的实质应符合取得的业务资质。互联网企业和传统金融企业平等竞争，行为规则和监管要求保持一致。采取“穿透式”监管方法，根据业务实质认定业务属性。

2.未经相关部门批准，不得将私募发行的多类金融产品通过打包、拆分等形式向公众销售。采取“穿透式”监管方法，根据业务本质属性执行相应的监管规定。销售金融产品应严格执行投资者适当性制度标准，披露信息和提示风险，不得将产品销售给与风险承受能力不相匹配的客户。

3.金融机构不得依托互联网通过各类资产管理产品嵌套开展资产管理业务、规避监管要求。应综合资金来源、中间环节与最终投向等全流程信息，采取“穿透式”监管方法，透过表面判定业务本质属性、监管职责和应遵循的行为规则与监管要求。”

02、穿透式监管在实务中的体现

1.根据业务实质，发现互金企业实质从事”存贷汇“等传统金融业务的，应当持牌。不能因为引用了互联网的手段和方法，就降低监管的门槛和要求。

2.私募产品不得“公募化”。严管金交所（含金融资产交易中心）与网贷平台的合作，表明了监管机构的决心，某些金交所的经营范围有限，合作机构应当认真研究再考虑将业务线铺过去，防止人财两空。另外，私募发行的金融产品之所以采取私募的方式，就是要控制人数、控制风险范围，打着“普惠”的名义把风险等级较高的资产，售卖给普通散户，扩大了风险，影响金融稳定，不可取。

3.金融机构自身创新，不得违规开展资管业务。通过互联网开展资产管理的清理整顿工作指导意见，这一细节版也在征求意见中，具体操作方法，建议业内人士密切关注政策变动，按照最新意见整改。

03、“穿透式”监管这一提法出现的原因

金融大咖施小纯先生，与我讨论时一语中的：就是因为“监管套利”。

学术界对于监管套利没有国际公认的内涵和外延描述，我国学者项卫星、李宏瑾在2004年提出，分业监管体制下，金融集团可以利用其业务分散化、多样化的特点，进行监管套利活动，即将某项特定业务或产品安排到服从成本最低或受强制性监管最少的部门或子公司。可以看出，学者们对监管套利的定义是中性的，类似“税收筹划”将合理避税与非法逃税区分开来。

当下的监管套利，似乎带有否定意味。我们也来下一个定义，所谓监管套利是指利用金融监管体制、制度、区域的现实情况，变换业务主体、注册地，搭建SPV特殊目的公司或特殊架构，从监管的罅隙中穿越，试图找到资金成本、时间成本、监管成本最低的行为模式，以求最大的经济效益。

监管套利的危害显而易见，影响了国家金融监管的“同一性”，有可能造成各地方政府出台不同监管细则以吸引或排斥某种金融创新，被国际社会认为是触发金融危机的因素之一。为了防止监管套利，各国也开始采取穿透式监管的方式。

但是，穿透式监管，“穿透”到最后得有一个同一的标准，即：对同一行为有同一规则对待。在现有分业监管的条件下，确实难度较大，各监管部门只能紧密合作，在联席会议等召集下集体探讨，统一意见，对不同从业机构间从事业务实质相同或者类似的业务时遵从于相对统一和一致的监管标准，从而降低系统性风险。

04、小结

从法律人的角度，我们理解：金融监管的本质是强制契约，契约双方的确定性和条款“无歧义”是确保契约顺利履行的关键。无论如何穿透，契约的解释都有一定之规。遵守规则，平衡利益，维护公平，一起努力。