民间放贷 “解禁”还在路上

摘要

诚然，对于资金的“收放”国家层面还是非常重视的，刑法第176条非法吸收公众存款罪就是实例。既然，向社会不特定多数人“吸收”存款涉嫌犯罪；那么，向社会不特定多数人“发放”贷款涉嫌犯罪吗？司法界争论，金融界观望，其实早在2012年最高人民法院就有了批复，我们一起来看。

案例

案件事实比较简单，广东省深圳市何某与张某设立公司，在为取得贷款业务许可的情况下，向社会不特定人群发放贷款，公司以放贷为业，检察院认为其行为构成刑法第225条非法经营罪，基层法院判决其行为不够成非法经营罪。

广东省高院向最高人民法院请示：此类行为是否属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，最高院认为相关立法解释和司法解释尚无明确规定，因此，何某、张某行为不宜以非法经营罪处罚。

长期以来，非法经营罪第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一直是悬在民间机构头上的一把达摩克里斯剑。到底什么样的行为属于“其他”，这个用英文表达是“others",用逻辑表达是“A补”的东东到底有哪些外延？！

有一次在某金融机构开会，产品经理兴致勃勃地介绍了一款尖叫的产品，专家组一片沉默，一位教授叹了一口气说，这不会不超范围经营，是否构成非法经营罪啊？！至今印象深刻，现在我们对“其他”二字的摸索还在继续，但可以确定的是，司法机关明确了“罪刑法定”原则，不会采取类推的办法，虽然具有社会危害性，也不会单纯为了社会危害性而增加打击面。

这可以让很多金融机构，尤其是民营金融机构放心，只要律师穷尽的现行法研究，就能给出确定的行为边界。而，这个边界，就是“负面清单”的源泉。

事情要正反两边看，既然有社会危害性，国家不会坐视不管，法律也不允许有空白地带。我国法律大厦已经完成，尚不足以进入刑法调整的行为，行政法出面调整。

行政法规

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》就是调整非法放贷的法规，该办法第2条规定：任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。对”非法金融机构”的定义给出了明确的说明，未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆解、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法机构的筹备组织，都被认为是非法金融机构。

这就表明，监管机构对于非法的金融机构态度是严肃的，坚决予以取缔。读者可能会联想到去年在全社会征求意见的《放贷人条例》，没错，我国法律的发展是递进的，随着经济发展和人民生活水平的逐渐提高，法律和法规都在更新。行政法规（regulation）作为各行业监管机构管理的重要手段，其更迭的进程往往比法律（law）要快。

未来《放贷人条例》

未来《放贷人条例》的出台将对民间组织放贷的资质和行为边界做清晰地划分，对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》将是有益的补充。

因此，对于民间放贷而言，并非抱住一个最高院“批复”就阿弥陀佛了。仅仅是不构成犯罪，不用吃牢饭了而已，还是属于监管机构严厉打击的对象，采取了最严肃的行政处罚手段：取缔。

市场上，也许存在一些放贷或变相放贷的“地下银行”但还是见不得光，由不得人。合规，是以合法为基础的；合法，是以不犯罪为基础的。但不能说，这种行为不犯罪就一定是合法的。这个逻辑，大家应该心知肚明。

民间放贷，“解禁”还在路上......