如何正确理解内幕交易行为“阻却事由”

近日，证监会官网发布的一则新闻，再次让社会公众的目光集中在“内幕交易”上。历时4年，因某内幕交易案而引发系列案件终于落下帷幕。该诉讼涉及的内幕交易案是一例涉及ETF及股指期货的新型内幕交易案件。此前无先例，因具有跨市场、跨品种的特点，案件处理引起广泛关注。

案件的核心问题在于内幕交易行为的相关认定，因此一审、二审及再审听证均围绕该案的错单交易信息是否构成内幕信息、信息是否已在交易前公开、交易是否构成内幕交易的豁免情形以及处罚幅度等问题展开。

豁免情形

关于内幕交易行为的认定，我国《证券法》、《刑法》以及相关的司法解释均有明确的规定，对于内幕信息及相关交易行为都有清晰的规制。笔者注意到，在新闻中提到了“内幕交易的豁免情形”这一内容，那么什么是内幕交易的豁免情形呢？

内幕交易的抗辩条款在较为发达的资本市场国家及地区有着普遍的应用，例如美国的《刑事审判》就对内幕交易的抗辩条款有着专章规定，我国香港地区的《证券期货条例》也对其有着明确的规定。

通过借鉴此类较为成熟的资本市场地区的规定，我国最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对我国范围内的内幕交易行为的抗辩事由进行了规定。

《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：

具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：

（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；

（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；

（三）依据已被他人披露的信息而交易的；

（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

排除事由

该条款是对刑法第一百八十条内幕交易罪的阻却事由的规定，但这并不意味着对《证券法》规定的内幕交易行为就没有相应的排除事由。

我国《证券法》第七十六条对内幕交易行为有着明确规定：

证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。

持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。

内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

其中的第一款即为禁止性规定，禁止内幕交易行为的实施，而第二款一般被理解为除外规定。但有种观点认为，《证券法》第七十六条第二款还规定有“本法另有规定的，适用其规定”，因此只有在排除适用《证券法》其他相关规定的前提下，才可将“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份的”行为认定为内幕交易犯罪的阻却事由。

但最高法发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》一文中明确提到，上述观点实质是对《证券法》第七十六条第二款的误读，该款行为无需附加任何其他条件，就应当为内幕交易行为的阻却事由，第二款中的“本法另有规定”所明确的正是该类行为属于正当、合法交易。

兜底条款

《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的第一款就直接引用了证券法第七十六条第二款的内容，将《证券法》中对于内幕交易违法行为的排除事项引入刑法范围内，作为内幕交易犯罪行为的犯罪阻却事由。

第四条第二款规定“按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的”行为，可以不认为是内幕交易行为。

有观点认为，该条规定可能会造成内幕交易行为人大量的借助书面合同、指令、计划以掩盖内幕交易行为的现象出现，因此建议对该类行为不做规定。

但在司法实践中，确实存在有大量以上述事由而实施的正当行为，若将该规定废除，则缺乏对于正当理由从事交易的保护。因此在实体法的角度考虑，当事人以事先订立的书面合同、指令、计划从事相关交易的，应当属于正当的证券、期货交易，从而不应认定为内幕交易行为。

至于第三款“依据已被他人披露的信息而交易的”中的“他人披露”，则指的是强制披露信息以外的其他人在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体以外的报刊、媒体披露相关信息。

也就是说，当有人从非指定报刊、媒体处获得了相关证券、期货信息，并依据此类信息从事了证券、期货交易行为的，不能认定为是内幕交易行为。这是因为除了有关机构指定的媒体资料外的其他报刊媒体的可信赖度，实质上存在着一定的不确定性，即当事人依据此类信息从事的交易行为实质上有着一定的博弈性质，所以当事人依此从事的证券、期货不应当被认为是内幕交易行为。

第四条最后一款的规定实质上属于“兜底条款”，即因为实践中的内幕交易阻却事由可能并不能一一列举，但是肯定存在着依据当事人及社会公众的认知而属于正当的信息获取途径的行为，因此必须在此加入“兜底条款”予以补充。