原创 | 七部委公告，您没留意的5个小细节

在“代币发行融资”大量涌现，投机炒作盛行之后，央行等七部委于2017年9月4日发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，对于ICO涉嫌从事非法金融活动，严重扰乱经济金融秩序，给予定性，媒体或自媒体不断发声，有些报道存在误读，认真研读公告，咱们聊聊几个小细节。

1什么是“代币发行融资”？

根据公告，我国对于代币发行融资（首次代币发行即ICO）的定义是：

融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等犯罪活动。

请注意，在给“代币发行融资”下定义的时候，同一句话中区分了“代币”与“虚拟货币”，逻辑上讲，监管机构认为“代币”与“虚拟货币”并非重合的概念，否则也不会有两个指称。

我们理解，这里的“代币”指的是发行方发行的“原生代币”。

而所谓”虚拟货币“是指2013年央行通知中的比特币等“特定的虚拟商品”。

因此，公告打击的范围，我们认为，限定在非法代币发行融资领域，而不包括比特币虚拟商品的既有买卖平台。

2ICO的最大问题是“涉嫌从事非法金融活动”

既然ICO的社会危害性来自“涉嫌从事非法金融活动”，那么，其法律渊源和外延如何？

根据现行有效的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2011修订），第四条规定，非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；

（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；

（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

ICO可能涉嫌其中第（二）、（四）款，被认定为非法金融活动确有出处。

3代币、虚拟货币不是“法币”为啥公告用了《中国人民银行法》《商业银行法》？

代币发行融资中使用的代币或虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应当作为货币在市场上进行流通。

在《中国人民银行法》第二条即开宗明义，中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。因此，打击冲击现行货币政策，积累金融风险，有可能影响金融稳定的行为，受到央行节制。

而之所以用到《商业银行法》，是因为公告第四条明确指出各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和虚拟货币提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务，对应各地银监局的通知和《商业银行法》相关规定，银行或第三方支付机构不得为ICO发行方等提供支付结算等服务。

4“清退”俩字的法律渊源

对于普通金融消费者而言“清退”二字，很陌生，有ICO参与群众前来咨询时，问我们“清退”的名词从何而来？

很认真地说，确有法律渊源。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十六条，因非法金融业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务活动的机构负责清退。由此可见，清退是我国现行行政规章中的已有词汇，并非公告独创。

6为啥2013年用“通知”，2017年用“公告”？

有记者朋友来问这个问题的时候，我们也觉得很有趣，确实时隔四年，同样是“虚拟币”类型文件，为何采用了不同的公文形式。

以我们有限的参与立规、立标准的经验，立规部门（政府对口部门）通常不会单独创立一种文体形式而是依据上位法、前置法来确定行文及抬头。

还是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十二条，对于非法金融机构和非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，做出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。

请注意，这里采用了“公告”的说法，因此，央行主导下，对于非法金融业务活动的定性，宜采用公告形式，而非通知。就观察，公告多用于对非法活动的公之于众，通知常与警示等相关，范围可能较窄，内容定性也不同。

另外，我们也注意到公告强调了“社会公众应当高度警惕代币发行融资与交易的风险隐患”，着重点名：虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险，这也暗含了金融消费者教育的议题。