原创 | 违法ICO，在我国属于擅自发行股票债券吗？

题记：飒姐的美国LLM学位和现在研究的日本刑法原版，终于在研究ICO和币圈那点事上，起了作用，看样子前辈说的很对，没有白读的书......

昨夜，又是一轮口水战，币友们疯狂转发《重大利好！德国承认比特币与法币同等地位》，其实是德国国内政府文件，允许比特币作为缴纳增值税的支付手段，且比特币作为支付手段本身不用纳税等。

币友们认为，这侧面认可了比特币的“一般等价物”性质，比特币的国际价格将迎来一轮暴涨。与此同时，美国SEC却于本月2日向涉及加密货币行业的科技公司等发出传票，进一步加强对加密货币市场的管控，比特币价格下跌约2%。

当然，中国监管机关对加密虚拟货币的观点，也会影响世界虚拟货币的价格，咱们一起来研究。

1与美国不同，我国对“股票、公司、企业债券定义严谨

我国《公司法》对于“股票”和“债券”给出了确切的定义，第125条规定：公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持有股份的凭证。

也就是说，我国法律项下的“股票”指的是某人持有某一公司的股份的一种证明。ICO中的coins并非一种股份的证明，也许是使用权凭证，从这个意义上说，很难定性为擅自发行股票行为。

同时，根据《公司法》第153条的规定，本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

诚然，还本付息是借贷的本质特征之一，债券在我国法律上的定义是一种约定一定期间内偿还本金、给付利息的凭证。

违法ICO，虽然发售给广大持币人的东西，从广义上讲也是债权的一种，但并不是严格意义上的还本付息，而是一种浮动的基于区块链团队发展和交易所炒作各方作用的结果。

美国法，对于股票、债券的定义没有这样严谨，实质上构成公开发行股权的行为，经过“豪威测试”之后，很大程度上会被认定为美国证监会视线里的“股票”。

但是，美国并无擅自发行股票证券罪这样的罪名，目前由金融监管机关予以严格管理，但如若出现诈骗行为，则必然会被美国警方按照诈骗类犯罪处理。

在研究日本刑法典时，我们也没有发现擅自发行股票证券罪的条款，但是，该国真实创新红线都藏匿在行政法和特别刑法中，与美国相同，涉嫌诈骗者会被刑法严肃处理，但一般的发行行为本身，尚不涉刑。

如果非持牌机构在日进行智能虚拟币交易，也可能涉嫌日本国相应行政法和刑法规制，请类似创业者尽快向牌照靠拢。

2随着证券法修改的呼声升高，刑法179条已经在路上....

我国刑法第179条是这样规定的，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

当然，本罪单位也可以构成，并且为“双罚制”即：对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

证券法修改，这几年一直在呼吁，将股票、债券的范围扩大，是国际趋势。

如果未来证券法修改，则，有些企业或团队的行为可能会被认定为擅自发行股票或公司、企业债券的行为，从而导致企业自身或者实际控制人及直接责任人员涉刑，请链圈和币圈的朋友保持高度敏感。

3刑法第179条的“入罪门槛”是啥？

根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第34条，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或公司、企业债券，涉嫌下列情形之一，应予立案追诉：

（一）发行数额在50万元以上；（如采用外币发行，实务中以当天汇率中位数计算成人民币数额）

（二）未达到上述数额标准，但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；

（三）不能及时清偿或者清退的；（请自行脑补2017年9月4日的《关于防范代币发行融资风险的公告》，清退是重中之重）

（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

请注意，“未经国家有关主管部门批准”的真正要特别关注的是，省级或以下金融监管部门批准的行为，由于不属于刑法规定的“有关主管部门”的批准，因此刑法仍要发挥其规制作用。

第四款的兜底作用明显，将刑法网编制的很细密，从某种意义上讲，入罪的门槛还是比较宽泛的。请币圈、链圈团队不要以身试法。

至于发币企业严管第一道发币的关口，不售卖给普通投资人的情形，要注意是否有放任进入二级市场（国外虚拟币交易所）的主观意愿，如果有，还是会涉嫌本罪。

我们认可区块链技术的正能量，但是要提醒创新创业者，凡事有风险，也有代价。

在进行研发和变现的路上，要注意团队人员所在的国家（跨国）是否有特殊规定和习惯，这些规定和习惯，可能会影响你的战略及发展节奏。

有取舍，才够成熟，莫要蛮干，互联网不是法外之地，区块链更不是。