原创学术 | ICO涉刑，中国法律能管吗？

对于我国刑法的空间适用问题，在ICO加密数字代币初次发行及后续二级市场买卖方面，研究的课题较少。今天我们来讨论，我国刑法在国际化ICO背景下的适用问题，换句话说，在中国法域外，ICO涉刑，中国法律是否有管辖权。

1逻辑起点

一国刑事法律是否对域外某犯罪行为管辖，从本质上讲，是要看该行为是否侵犯了我国刑法所保护的“法益”。那么，法益的特征是什么？

（1）法益必与利益相关联（张明楷2016）。但利益是正义的基础，正义是利益的最高标准，“利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准”（【日】美浓部达吉《法之本质》1993）。

（2）法益必是保护“人”的利益。这里的“人的利益”，我们做广义解释，也就是除却自然人的现实利益外，还包括保护自然人利益基础上且能够还原为自然人利益的集体利益、国家利益等。其中，国家对经济秩序的管理，必须以保护自然人利益为基础，否则，就失去了被保护的意义。

（3）法益具有可侵害性。这一点不难理解，如果不具可侵害性，也就没有保护的必要。

由以上三个特征，我们可以判断，什么样的利益，才是刑法要保护的法益。那些单纯为了行政效率提高、减少行政成本的利益，不是刑法所保护的法益。应当寻求行政法律法规之保护。

同时，对于我国国民财产权的保护，因为与利益相关，且为人的利益，在受到不法侵犯时，当然因其属于我国刑法保护的法益，而拥有管辖的正当性。

2空间适用

刑法的空间适用问题，实际上就是在国内外哪些行为，一国刑法应当管辖的问题。其法律渊源来自于：一、国际条约，我国签署并实施的国际间条约、协议等；二、刑法典，我国刑法条文。

我国缔结、参加的国际条约中规定的罪行，我国在所承担义务的范围内行使行使管辖权的，适用中国刑法。

也就是说，国际条约里规定的我国具有管辖权的，我国采取“普遍管辖原则”拥有管辖权。如外国人在外国从事的某类行为，如恐怖融资、洗钱等行为，我国具有管辖权的，实体法还是采用中国刑法，尤其是分则部分，而不是行为发生地国家实体法。

在海外发行ICO，我们认为ICO是一种融资行为，如果涉及恐怖融资、洗钱等行为，我国拥有管辖权或根据国际刑警请求，中国公安机关将行使侦查权，追究行为人的刑事责任。

我国刑法典，采取了“遍在说”，与行为地说、结果地说不同，遍在说是指犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪，而受到我国刑法的追究。

具体而言，中国人在国外犯罪，适用中国刑法。但中国刑法规定的最高刑期三年以下有期徒刑的，可以不予追究。一般而言，中国自然人在国外犯罪，中国刑法具有管辖权，但“轻罪”除外。

但是，如果中国人在国外犯罪，侵害两国各自的自然人财产权等，则情况有所不同。

如中国自然人A在日本国进行“空气币”发行与销售，涉嫌诈骗我国国民及当事国国民，原则上应适用日本国刑法，但A趁未东窗事发而潜逃回国内，我国将不再把A引渡到日本国，而由我国刑法进行规制。

同时，有学者认为，倘若中国公民在国外实施的行为并未触犯所在地国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民法益，就不宜适用我国刑法（张明楷2016）我们认同这一观点，在海外发行ICO如果并未触犯行为地国刑法，行政法等除外，并不能因为其行为单纯违反了我国刑法而被刑法科以刑罚。

当然，如果上述行为侵犯到我国国家和公民利益，根据保护管辖原则，我国刑法都具有确定的管辖权。有些ICO发行方是外国法人机构，开曼群岛设立区块链公司、新加坡基金会等，根据我国刑法第8条规定，外国人在中国境外对中国国家或者公民犯罪，按照刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

请注意，要判断一个外国人或法人，国际涉刑行为是否适用中国刑法，首先要看本地法律是否认为该行为是犯罪，例如构成我国刑法第176条非法吸收公众存款罪的行为，在美国等国家不属于刑法规制的范围，而构成我国刑法第266条诈骗罪的行为，在美国也属于犯罪行为（“双犯罪”），则中国刑法的域外适用则有了前提。

其次，我国刑法规定的最低刑期为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法。即对所谓“轻罪”（如：刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪等）不适用，仅三年有期徒刑起刑的罪名，才能够被域外适用，轻型犯罪不在域外适用的范围内。

再次，要确认行为人的国际为非中国国籍，但为逃避法律责任而设立的公司、基金会等掩盖非法目的的企业或组织，不能按照外国人对待，而应该直接追究其实际控制人，往往是中国人或组织的法律责任。那就直接按照属人原则管辖，不必具备“双犯罪”和最低三年以上有期徒刑等要求。

3海外发行ICO转售中国自然人（俗称：出口转内销ICO），中国刑法有权管辖

ICO是区块链公司或去中心化组织发行初始加密代币，出售给参与者从而融得资金，用于项目开发的一种融资方式，是区块链项目的资产证券化（姚前2017）。

同时，2017年9月4日，中国人民银行,中共中央网络安全和信息化领导小组办公室,工业和信息化部,国家工商行政管理总局,中国银行业监督管理委员会,中国证券监督管理委员会,中国保险监督管理委员会联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确指出：代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准的公开融资行为。

中国自然人或组织通过其所控制的海外区块链项目主体，在海外发行ICO，售卖给中国自然人的行为，区块链及加密代币行业称之为：ICO出口转内销。

其特点包括：

（1）实际发行人，为中国籍公民。

（2）融资对象为中国普通投资人。

（3）区块链项目失败风险存在，亦存在诈骗风险。

（4）公司架构搭建复杂，多具有外国合法公司身份。

（5）销售手段多样，有分销商等。

（6）与国内外代币交易所具有关联。

实际发行人为中国籍公民，则根据属人管辖原则，只要不是最高刑期三年以下有期徒刑的，则其在海外所做的犯罪行为也要被追究。那就涉及一个问题，发行ICO是不是犯罪行为？

从我国2017年9月4日公告看，在我国境内发行ICO的行为并定义为非法融资，但非法融资行为是否构成犯罪值得商榷。

目前，ICO可能涉及的罪名包括：刑法第176条非法吸收公众存款罪、第179条擅自发行股票债券罪、第192条集资诈骗罪、第225条非法经营罪、第266条诈骗罪等，但是，一个行为是否构成犯罪，要同时具有：构成要件符合性、违法性、有责性。

其中，ICO代币发行行为，具有违法性，当然，违反七部委公告的违法性是否值得刑法考虑，在此不讨论。

构成要件符合性，也就是刑法规定的违法类型，即便具有社会危害性，如果刑法没有将其规定为犯罪行为，根据罪刑法定原则，不可被认定为犯罪。

有责性，也就是非难可能性，只有具有刑事责任能力的人或法人才能成为刑法规制的对象。

同时，处于现实考虑，我们必须从另外一个维度考虑问题，构成上述犯罪行为，需要扎实的证据基础，没有证据证明的行为不能被认定为犯罪。

当然，我们还需要理清，一些罪名的适用范围明显狭小，不能适用打击犯罪的需要，其前置法如果出现修改，则如刑法第179条擅自发行股票证券罪的入罪标准将出现剧烈变化。

如果《证券法》将证券的范围扩大，ICO发行的Coins 或Token等有价证券、使用权凭证，也被认定为证券的一种。那么，刑法第179条的适用，在ICO代币发行方面将行得通。目前，由于《证券法》尚未修改，因为该罪名不能类推适用。

对比诈骗罪，诈骗罪在世界各国基本都属于犯罪行为，外国人（含外国法人）在外国进行的对我国公民的诈骗行为，根据保护管辖原则，只要侵犯了我国国家利益和公民的法益，中国刑法具有管辖权。

当然，如前所述，根据刑法第8条的规定，必须具备两个前提条件：行为地国与国籍国都认为是犯罪；我国刑法规定最低刑为三年以上有期徒刑。ICO项目发行方，如果发行虚假项目，骗取我国自然人的财产，则中国刑法具有管辖权。

囿于篇幅所限和个人能力，对于ICO通过私募方式售卖给机构，再由机构转卖给普通投资人及销售过程中非法传销是否构成犯罪，是否由我国刑法管辖等问题，本文不再讨论。

小结

ICO涉刑，中国法律是否管辖的课题，没有唯一答案。

要根据属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则进行分情况讨论。其中，必须注意，普遍管辖原则的适用范围狭窄，注意与其他国家刑法适用范围的界分。

对于本文讨论的中国国籍人士到海外进行ICO加密代币发行，销售给中国公民的行为，对其特点进行总结，对可能涉嫌的罪名进行讨论，着重讨论了目前很有可能变动的刑法第179条擅自发行股票证券罪的适用范围。

最后，我们有必要回归通篇文章的逻辑起点，那就是刑法所要保护的法益，不是所有的利益都可以上升为以生命和自由为代价的“刑罚”法规的保护范围。