监管真空期ICO如何自我救赎？

本文作者：邓建鹏，中央民族大学法学院教授/博士生导师，中国科技金融法律研究会副会长/秘书长。本文发表于《上海证券报》2017年8月4日。

 ■ICO是区块链初创公司以发行初始数字代币，用以交换投资人手中的比特币（BTC）或以太币（ETH）等主流数字资产。ICO具有流动性高、变现能力强，融资流程简单、融资效率高等特点，是区块链技术与比特币等数字资产在众筹领域的最新应用和发展。

■发起ICO项目，意味着不需要任何监管机构审批即可向公众募资。大部分ICO项目未设定投资者门槛，借助于主流数字资产点对点发送的便利，ICO具有全球范围融资的优势。因此，与传统融资方式相比，ICO更利于高效快速解决区块链初创企业融资难题。

■对ICO项目发起人而言，没有对应的法规与明确的监管机构，并不意味着ICO就属于“法外之地”。事实上，ICO隐藏着种种法律风险。因此，发起人对自己的融资行为，需要做到有效自我规范和自我约束，才能合理规避将来可能面对的法律制裁。

所谓“ICO”，英文称之为“Initial Coin Offering”，意即首次代币公开销售，虽然与股票初次公开发行（IPO）意思相近，但二者存在本质差异。

ICO是区块链初创公司以发行初始数字代币，而不是以股票或债券为融资工具，用以交换投资人手中的比特币（BTC）或以太币（ETH）等主流数字资产。发行的代币成为日后使用对应区块链项目的凭证，将来也可以在二级市场或者一些数字资产交易平台交易。

ICO不应成为法外之地

 ICO具有流动性高、变现能力强，融资流程简单、融资效率高等特点。有的ICO项目在短短数天甚至一个小时内就完成融资预期目标。ICO是在诸如比特币等数字资产被大众接受与认可之后，自2013年以来出现的新事物，是区块链技术与比特币等数字资产在众筹领域的最新应用和发展。这种新型融资模式在当前没有任何相关法律规定，亦无明确对应的监管机构。

发起ICO项目，意味着不需要任何监管机构审批即可向公众募资。大部分ICO项目未设定投资者门槛，借助于主流数字资产点对点发送的便利，ICO具有全球范围融资的优势。因此，与传统融资方式相比，ICO更利于高效快速解决区块链初创企业融资难题。

ICO的一些早期投资者因为曾以较低成本持有代币，因此有可能获得极为可观的收益。其典型案例是在2014年，以太坊（Ethereum）通过ICO代币出售，获得了1800万美元的融资。由于该项目运行良好，使用者激增，其发行的以太币在短短两三年之内给早期投资者带来数千倍以上的收益。此类成功事例极富示范效应，使得ICO近年在中国相当火爆。

根据国家互联网金融安全技术专家委员会于7月25日发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》显示，国内提供ICO服务的第三方平台共43家，上线并完成ICO项目65个，累计融资规模达约6万个BTC、约85万个ETH以及其他数字资产。以2017年7月19日零点价格换算，这些数字资产折合人民币总计26.16亿元。同时，ICO的融资规模和用户参与程度呈加速上升趋势，累计参与人次达10.5万。

然而，对ICO项目发起人而言，没有对应的法规与明确的监管机构，并不意味着ICO就属于“法外之地”。事实上，ICO隐藏着种种法律风险。因此，发起人对自己的融资行为，需要做到有效自我规范和自我约束，才能合理规避将来可能面对的法律制裁。

ICO项目发起人未经有关机构批准，即面向公众募集比特币或以太币，此种行为的首要风险是可能涉嫌非法集资。通常ICO募集的对象是投资者手中的主流数字资产，一般不直接涉及法定货币或其他财物。由于诸如比特币等主流数字资产不是法定货币，因此有专业人士认为，这不属于刑法以及最高人民法院关于“非法集资”相关条款对“存款”或“资金”的解释范畴。根据“罪刑法定”的基本原理，ICO与非法集资无关。

事实上这种说法较为牵强。在相关司法解释中，非法集资行为中的“资金”，既包括金钱，也包括其他财物。比特币等主流数字资产可以在海内外各数字资产交易平台自由买卖，具有明确的市场价格，可以给持有人带来真实的物质利益，故而其可以纳入刑法第九十二条第四款“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”。根据中国人民银行等四部委在2013年发布的文件，比特币属于虚拟商品，个人可以合法持有和买卖。再据2017年通过的民法总则，网络虚拟财产受法律保护。因此，比特币等作为具有对应市场价格的主流数字资产，属于刑法中规定的“其他财物”，应当没有太大争议。

在国际经验方面，美国证券交易委员会（SEC）于2017年7月25日对ICO的调查报告中，明确ICO募集的数字资产（ETH）属于金钱的范畴，这值得国内同行和监管机构参考。

此外，再查看中国的司法实践，在个别盗窃比特币的案例中，如2009年浙江省金华市中级人民法院针对祁某某盗窃虚拟游戏点券的判决，2016年浙江省天台县人民法院针对武某盗窃他人比特币的判决，均被司法机关定性为盗窃罪，犯罪分子因此得到法律的制裁。这意味着，比特币已经被一些司法机关视为刑法中的财产，盗窃比特币等同于盗窃财产。因此，ICO的行为完全可能被视为实质上触及了向公众募集资金的性质，故而发起人并不必然避免非法集资的法律风险。

创业者要主动“自我救赎”

因此，对善意的区块链技术创业者而言，在法律与监管真空时期最好的方式就是努力“自我救赎”，事先对自己的融资行为做有效的规范和约束，避免落入法律制裁的结局。基于笔者近年实践调研和研究，这些有效的“自我救赎”可以包括如下几种途径。

其一，项目发起人用开源的逻辑面对公众，在项目发起人公布的技术白皮书和商业白皮书中，尽可能以普通投资人和监管者看得懂的语言，清晰释明初始数字代币发行和商业运营的逻辑。除了一些专业级投资者，ICO往往面向普通人开放，这种潜在投资人群具有股市那种典型的散户化特征。他们难以理解ICO项目涉及的专业术语和内涵。按照传统的分类，大部分ICO项目属于天使投资阶段，风险极高。这意味着普通投资人的投资失败比率很高，投资失败很可能引发不必要的纠纷，甚至大规模诉讼，直至出现社会稳定问题。为此，发起人可以比照证券法等相关法律的要求，或者参照一些业内知名律师撰写的“ICO信息披露指引”，主动预先向潜在投资者作充分的信息披露与风险提示，避免在即将到来的监管与可能的专项整治中出现被动。

其二，根据刑法与最高人民法院对“非法集资”的司法解释，非法集资只要同时涉及以下四个要件，即有可能被判入刑。其分别是：未经有权机构批准吸收资金；通过网络等媒体向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向不特定对象吸收资金。在以上四个要件中，几乎所有的ICO项目都无法避免。为此，发起人应事先主动向潜在投资者明确声明，ICO项目不承诺任何利润，不承诺向投资者以任何方式还本付息或者给付回报，这些数字代币仅对应产品未来的使用权。

其三，在融资完成后，如果项目发起人在使用募集的数字资产时不规范，则很可能涉嫌集资诈骗罪。依据刑法第一百九十二条，以非法占有为目的，诸如集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于违法犯罪活动的，等等。为了避免无意中陷入“集资诈骗”的漩涡，项目发起人要保证专款用于预先约定的途径，每一笔数字资产的使用流向，均应向投资人说明，并主动提供可资查询的公钥地址。

其四，事先明确风险及责任的分配，预先做好数字资产的安全保管工作，以避免造成重大损失及遭遇诉讼风险。近年来，ICO项目在募集主流数字资产期间被黑客盗窃的风险事件时有发生。比如在2017年7月18日，美国的Coindash项目在ICO期间，黑客欺骗受害者将资金转移到错误的ICO项目地址，盗走当时市值约740万美元的以太币，ICO项目被迫停止。无独有偶，在2017年7月20日，据称Parity钱包漏洞导致15万个以太币被盗，当时市值约3000万美元，Edgeless Casino、Swarm City等基于以太坊创建的ICO项目可能在这次盗取中受到损失。为了预防此类风险，发起人应事先向投资者提供准确的数字资产发送地址。发起人在与ICO众筹平台合作期间，预设应有的网络安全防范机制。对此种数字资产安全防范措施，发起人应有证据向公众表明其已尽到了勤勉责任和注意义务。在出现类似风险事件后，发起人应及时止损。同时，发起人应事先约定一旦出现上述风险事件，相应损失在发起人与投资者之间合理分担。

其五，项目通常应做到“同币同权”。即普通投资者与专业投资者在支付同等对价的前提下，应该拥有同等的代币对应的公平权利，以免造成法律所禁止的“显失公平”。或者在专业投资者以折扣价获得初始代币时，发起人应该事先向普通投资者说明。一些ICO项目的发起人为吸引投资，提高融资效率，往往对早期投资者在支付同等主流数字资产的情况下，适当给付更多的代币，这在业界被俗称为“早鸟优惠”，已被约定为行业惯例。这种政策应事先公布，不宜随意更改规则，导致损害后来投资者的利益。

其六，要防止内幕交易。在ICO项目融资完毕，甚至个别项目尚在融资过程中，相应代币即在二级市场交易。后者当前的典型代表，如EOS。这些代币的价格走势直接与项目发展状况信息相关。同时，项目发起人或项目基金会手中一般会预留20％至50％左右的初始代币。手握天量代币的发起人或项目基金会事实上对币值拥有决定性的话语权。这需要发起人或基金会严格自律，做好内控，限制自身利用项目内部信息进行交易不当获利，以及避免自己拉高出货，或者操纵代币市值等等。项目发起人有义务防止币值震荡，约束自己私下交易损害其他投资人或持币人利益，避免不必要的诉讼风险。

最后，为了应对未来可能发生的各种纠纷或诉讼风险，建议发起人使用TSA可信时间戳或区块链技术，事先对前述各种公开声明、承诺、技术白皮书或商业白皮书等进行第三方电子数据证据固化，确保此类声明和承诺未经篡改，在调解、仲裁、监管机构调查取证或诉讼中具有证明效力。