原创 | 关于非法吸收公众存款，你不知道的死穴.....

事实上，非法吸收公众存款罪的存废问题，学界和业界的争论已经有倾向，那就是“废止”，更符合市场发展和时代精神。近年来企业家犯罪的重灾区，刑案罪名排名第二的就是刑法第176条非法吸收公众存款罪，而这个罪名，应该走向寿终正寝。

立法目的

我国历史上曾经有过“口袋罪”--流氓罪，随着人们思想解放和时代发展，而被废止。从历史视角看法律，通常可以还原一个法条或一个罪名的真实立法原因，从李淳、王尚新主编的《中国刑法修订的背景与适用》（1998 法律出版社）第209页，全国人大常委会法工委刑法室对当时的立法说明进行了阐述：“随着我国经济建设的飞速发展，使项目建设与资金短缺的矛盾突出，一些单位或个人为了筹集资金.....或擅自提高利率，不择手段地把公众手中的钱集中到自己手中，与银行争资金......破坏利率的统一，影响币值的稳定，诱发通货膨胀.....”

还记得2015年初，作者受邀到某省银行业协会授课，由于早到会场听到了上一位老师的发言，他提到全面利率市场化有希望实现，果不其然，当年央行在全面放开金融机构贷款利率管制的基础上，放开了存款利率浮动上限。凡事都有一个渐进的过程，利率市场化的过程是分阶段有序完成的，经历了较长周期。而在利率市场化之后，原先为了保障利率统一的法律，其存在的基础就不复存在了。

我们都有一个常识，法律是滞后于市场发展的，如今金融市场已经成熟到一定程度，维护间接融资和银行“独有利益”不符合时代精神，直接融资必将成为趋势，P2P网络借贷中介平台就是一种直接融资的有益尝试，目前网贷暂行办法等也为网贷机构合规提供了法规基础。同时，通过互联网金融的鲶鱼效应，对于“躺着也能赚钱”的银行也是一个警示和驱动，且收到了良好的行业调整效果。

集资诈骗罪，也应谨慎适用

随着互联网金融行业整治，以P2P网贷平台为代表的互金平台出现了经营不善、关门歇业等问题，对于弄虚作假做假标，用于平台老板消费挥霍的，当然涉嫌刑法第192条集资诈骗罪。

但是，并非所有的“无法返还集资款”都是“非法占有为目的”，我们要清醒地认识到不能刻舟求剑，行为人在行为当时是什么样的主观情况就应该实事求是，不能单纯看结果无法还钱就咬定行为人是恶意占有他人财物。

要是按照这个逻辑，所有借贷纠纷，欠债不还的都是恶意占有，都属于犯罪么，当然不是，显然扩大了犯罪的打击圈。

退一步讲，由于主观要件难以量化，将“无法返还集资款”作为一种非法占有的表现形式，我们并不反对，但请注意，前者是后者的一个必要条件，不是充分条件。单纯唯一地只看是不是“现在无法偿还投资人资金”，不足以判断行为人有占有他人财物的主观恶性。

同时，我们发现，在真实案件中，即便一些平台老板把钱用于股权类或其他债权投资，也只是非法“使用”了财物而不是“据为己有”。更何况，通常平台老板使用的是自己收取的中介费或咨询费等，有些资金是互金平台付出劳动的合法中介费用，应当予以区分，不宜一律作为非法资金处理。

资产转化为现金需要时间

在网贷平台涉刑的案子中，我们常常会发现一种普遍尴尬的事情，平台经手的资产还在，甚至完全可以覆盖“未偿付款”，但由于投资人急迫需要现金，双方协商不成，人数众多的投资人到经侦门前....于是，一波案子出现了。

从客观的角度讲，这些资产有些是一二线城市的房产，有完善的抵押手续，变现只是时间问题，但是正如我们一样，投资人也是落袋为安的普通群众，少有人会耐着性子等平台慢慢处置资产，直到变现，有时候同时在一座城市出售上百套房屋，也确实影响二手房市场成交价。

“合成谬误”是经济学的典型案例，大海上一艘客船行使，左边甲板起火，惊慌的人们一下子拥挤到右侧甲板，大家还没被火烧到就已经跟着船沉入海底了。从每个个体的选择而言，趋利避害是理性的，也是对的；但从整个事件来看，船上所有人的利益受损了。在金融消费者保护领域，同理。

我们无法左右每个人的选择，但我们希望公安机关立案时，能够考虑到资产变现的时间维度，在立案前、后，给予平台高管一定的时间和权限，在办案人员监督下，进行“挽回损失”的工作，特别是有抵押物的资产，抓紧通过民事诉讼、执行程序等将涉案资产变现，从整体上提高投资人受偿的比率，善莫大焉。