一案葫芦贯古今

2009年08月01日 01:10
来源：中国经营报

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作者: 羽戈来源: 中国经营报

即便在那些堪为万世师表的法治国家，仍难彻底祛除滋生葫芦案的流毒。更何况是在中国，葫芦案的幽暗传统，恐怕比女人裹小脚还要源远流长。

先看今日的葫芦案。话说安徽省东至县人民法院审判了一起强奸案。查道友、许再进、徐文胜3人商议嫖娼，经“妈咪”占冉梦介绍，与妓女沈某轮流发生了性关系。4个月后，沈某因觉自己分钱太少而报案。法院以介绍卖淫罪判处占冉梦有期徒刑两年，缓刑4年；另案以强奸罪判处查道友等3人有期徒刑各5年，判决理由为“三被告人趁沈某酒醉之机和其发生性关系，构成强奸罪”

这一判决被人们称为现代版的“葫芦僧判断葫芦案”。据称，判决书里有3处自相矛盾的地方：第一，犯罪时间居然是“2008年二三月份的一天下午”，连基本作案时间都搞不清楚就妄加判处；第二，妈咪构成介绍卖淫罪，嫖娼者却构成强奸罪；第三，东至县人民检察院的起诉书上说：“本院认为，被告人查道友、许再进、徐文胜趁被害人酒醉之机进行轮流奸淫”，定性为“轮奸”，按《刑法》第236条的量刑标准，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可3名被告人皆获刑5年，属于典型的“量刑畸轻”

对于第二处矛盾，倒值得辨析一下。可以设想，妈咪的本意就是拉皮条，将妓女带给嫖客，她转身走人，后面若发生了强奸或凶杀，她是否就是强奸罪或故意杀人罪的共犯？无论从法理上还是情理上讲，这都有些说不通。所以东至县法院根据具体案情，对占冉梦与查道友3人乃是做两案处理，判以两个罪名，不算错谬。

即使这一处污点可以轻易抹去，其他两处矛盾则是板上钉钉的存在，足以将此案钉在了葫芦案的耻辱柱上。

葫芦案的产生多半是因为作为法官的“葫芦僧”的枉法与失误。作案时间尚未查明便匆忙判决，轮奸与强奸的量刑沆瀣一气，可见法官的职业素质和职业伦理是何等低劣。而在另一方面，此案的“葫芦案不仅是法官的问题。据媒体报道，除了查道友，两位被告许再进、徐文胜均多次明确否认与沈某有过性行为。在派出所时，办案民警跟徐文胜说，只要他认了，交5000元就可以走人；如果不认，就通知其家人带3万元前来领人。徐文胜担心名声不好，只能遵循民警的意思。一审审判之时，徐文胜就此专门提出抗辩，却未得到法官的采纳。对于此案的判决，其兄徐满黄大呼冤枉，并认为这是当地公安机关为出成绩所办下的错案。

如此说来，整个基层司法简直是一片“葫芦”。假如曹雪芹先生地下有知，看见了这一幕丑剧，《红楼梦》第四回估计要改写，不是“葫芦僧判断葫芦案”，而是“葫芦地长出葫芦案”

“葫芦案”一说出自《红楼梦》。为了争夺一个被拐卖的丫头甄英莲，薛蟠指使家奴打死了冯渊。依照《大清律例》对“人命”的立法，凡谋(或谋诸心或谋诸人)杀人造意者斩(监侯)。薛蟠尽管没有亲自动手，却属于“造意者斩——二人以上犯罪，造意者为首，即指犯罪过程当中起组织指挥作用的首犯——必判斩监侯无疑。但是，出身豪族的薛蟠却视法律为无物，他携带共犯从容逃逸入京，导致此案搁浅了一年，直到贾雨村来到应天府。

薛蟠是贾政的亲戚，贾雨村则为贾政所推介而复职，自然要徇私枉法。他所寻的捷径，就是化刑事案件为民事案件：对于凶犯薛蟠等人，不予追究；同时责令薛家赔偿冯家“许多烧埋银子”，堵住被害人家属的嘴。这一招叫“诉讼和解”，现代人亦常用，但大半适用于轻罪或者过失犯罪案件。谋杀这等重罪，再拿银子来赎，那就十分不当。所以说贾雨村在枉法。

曹雪芹写这一段故事，倒非是抨击司法腐败。不然，他就不必说“冯家人口稀疏，不过赖此欲多得些烧埋之费”，如果要加剧两方的冲突，原告应该主张薛蟠杀人偿命，不依不饶才是。那样贾雨村枉法的阴影便被加倍放大。这么写，却为葫芦案找了一个台阶下，让叙事草草了断并转入下一个出口。这是文学对法律的压迫。

然而，文学的想象和夸张并不影响此案的现实意义。与其说它是葫芦案，稀里糊涂，不分对错，不如说法官使用了一种审判策略。你看，除了冯渊的冤魂，这两造(原告与被告)谁吃亏了呢，一方取其所需，一方息事宁人。这种葫芦案，其实并不葫芦，在古代中国的司法语境之下正有其合理性：特权阶级对法律的破坏，法官缺乏独立性，原告的功利主义诉讼请求——在此政治与司法的夹缝当中，贾雨村做出了最优选择。如果一定要说这是葫芦案，那么，这里映照的乃是整个司法传统的葫芦。

我们所论的这桩葫芦案则不同。案情并不复杂，背后亦无公权力与恶势力的盘根错节，所依据的法律制度足够健全，为什么还生出一个葫芦的判决呢？这就要归责于法院的敷衍了事，法官业务不精，公安局为创收而屈打成招。如果说贾雨村知法而枉法是思想问题，那么东至县法院则是能力问题。对比之下，此案才是不折不扣的葫芦案。

我们常常批评专制中国法治水平低下，可看看晚清最大的葫芦案——杨乃武与小白菜案，再看看今日的聂树斌案、佘祥林案，很可能会感叹小巫见大巫。葫芦云云，从古至今，竟没有一丝进步。

附带说一句，邓玉娇案一审判决，颇有一些葫芦案的意思。法院在权力与民意之间闪转腾挪，委曲求全，稀里糊涂的定罪与量刑，却被某些人赞誉为“司法智慧”。这让葫芦僧的老祖宗贾雨村先生情何以堪？