老鼠仓引发信任危机基民维权遭遇制度性缺陷

2009年11月12日 08:53
来源：法制日报

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本报记者周芬棉

近日，景顺长城和长城基金3名基金经理，涉嫌“老鼠仓”被查，令“老鼠仓”这一业内毒瘤再度成为公众热议话题。

据某财经网站调查，截至10日有高达92.61%的人认为，基金老鼠仓是业内普遍现象，有91.80%的人对被查出老鼠仓的基金公司不再信任。

同样有数据显示，目前我国开放式基金总户数已高达1.68亿户，大约四分之一城镇居民家庭参与了基金投资。

因此，因基金老鼠仓而受损的基民数以亿计，但如此庞大的投资群体，维权却异常艰难。专家认为，解决我国基民维权的制度缺陷已成基金业发展的重大课题，需要监管层尽快提上议事日程。

基金老鼠仓绝非个例

深圳证监局11月5日正式披露称，今年8月底，深圳证监局在没有事先进行通知的情况下，兵分几路，对辖区内所有基金公司进行突击检查，带走了可疑人员的电脑硬盘，使这些人来不及作任何处理。检查结果发现，景顺长城基金公司基金经理涂强、长城基金公司基金经理韩刚、刘海，涉嫌利用非公开信息买卖股票，涉嫌账户金额从几十万元至几百万元。

有业内人士向记者分析说：“这只是深圳一地证监局进行的突击检查，一次例行检查就抓了三个，如果全国范围内各地证监局同时进行突击检查，那么会抓住多少老鼠仓？”

基民李女士说：“谁还敢买基金啊，反正我以后是绝不会买了，有精力可研究研究自己炒股。”记者采访的众多基民均对再购买基金没有兴趣了，他们对基金经理专家理财的道德操守持怀疑态度。

有法律专家对记者说：“基金老鼠仓不彻底解决，基金难有发展；而解决这个问题的关键，既需要监管层加强监管，又需要基民积极维权。”

格式合同捆住基民手脚

某基金公司负责人告诉记者说：“开放式基金合同格式都差不多，在关于纠纷的解决时，均表示由中国国际经济贸易仲裁委员会解决。”

正是这一纸格式合同，使基民维权难上加难。

去年4月份证监会对上投摩根原基金经理唐建作出行政处罚，认定唐建在担任上投阿尔法基金经理助理及研究员期间，利用职务便利，建老鼠仓非法获利150余万元。北京问天律师事务所律师张远忠代理一位北京基民，向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁，请求仲裁庭要求该基金托管人中国建设银行向基金管理人行使追偿责任。

张远忠说：“按照证监会的行政处罚以及基金投资管理法的规定，唐建的行为损害了基民的合法权益。中国建设银行作为托管人，按照基金合同的规定，有义务对基金管理人的行为进行监督，有义务保障基金财产不受损失。”

但对于这个众所期待的基民维权第一例，等待了几个月后的结果是，国际经济贸易仲裁委员会采用简易程序，认为中国建设银行没有追偿义务，裁定驳回申请。

今年6月，南方基金违约不分红遭到炮轰，张远忠代理北京一位基民请求基金公司退回多收的管理费，根据该基民持有10万份基金份额及2007年底每份可分配收益，总计约6万元红利，要求基金公司赔偿该基民损失6万元。

据张远忠透露，目前还是采用简易程序，他对独任仲裁员申请了回避，现在还没有下文。

他认为，即便是选择仲裁方式解决纠纷，基于纠纷所涉及的非常复杂的法律关系，而且作为一项全新的法律纠纷，应当采用普通程序，而不是采用简易程序由独任仲裁员裁决。

“基民分散于全国各地，仲裁机构也并非独此一家，为何只选择由中国国际贸易仲裁委员会裁决？”有业内分析人士不客气地说：“基民与基金公司相比，本来就属于弱势。再加上所有开放式基金的托管人基本上就是四大行，即中国工商银行、中国银行、中国建设银行和农业银行，这些银行的总部都在北京，基金纠纷选择由设立在北京的国际经济贸易仲裁委员会裁决，基民很难获胜。”

解决纠纷司法途径不应缺位

“对于基金纠纷，为什么只能是仲裁？为什么仲裁地不能放在其他地方、选定其他的仲裁机构裁决？为什么不能有司法解决纠纷的方式？仲裁需要双方当事人都同意，可格式合同却使基民在购买基金时别无选择。”某知名维权律师向记者分析说。

记者采访的多位维权律师均表示：“基民作为一方当事人，在自己权益受损时，有理由选择司法途径，请求法院追究相关当事人的法律责任，而且法院的二审终审制，对基民维权来说更重要。现在的格式合同，限定基金纠纷只能交由仲裁方式解决不妥。”

他们认为，基民作为一个庞大的利益群体，其维权的方式应该多样化，司法解决是不可缺少的途径。现在的问题是，作为监管层要重视基民维权对基金业发展的重要性，支持帮助基民维权，对于现存的单一格式化合同应进行修订，增加司法解决纠纷的方式。同时，司法部门应当积极研究基金业方面的法律关系，监管部门应与司法部门联手，出台有关基金纠纷的司法解释，为基民选择司法途径维权提供司法保障。

基金公司责任不应被忽视

据业内人士介绍，在上投摩根唐建老鼠仓案件中，上投摩根对于市场传言先是矢口否认，在证监会作出行政处罚时则表示，唐建的行为“属于个人行为”，公司已经对其进行开除处理。同样，南方基金公司的王黎敏也在被证监会作出行政处罚后，被公司除名。而在今年融通基金的张野被发现大建老鼠仓之后，监管部门在作出行政处罚时站出来为基金公司开脱，称这是张野的“个人行为”。

“难道基金经理建老鼠仓，板子只打在基金经理身上，基金公司一点责任没有？就不该向基民承担法律责任？这次发现的几起老鼠仓，作案之时就在基金公司内部，基金公司有关负责人毫不知情？”有法学专家对此很不以为然。

中国人民大学法学院教授刘俊海对此进行了深入地研究。他认为，依据证券投资基金法第97条规定，基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员，违反本法规定，给基金财产或者基金投资者造成损害的，依法承担赔偿责任。老鼠仓行为是损人利己的侵权行为，也是违背信托义务的背信行为。老鼠仓行为直接给基金投资者造成了有形和无形的财产损失。这种财产损失表现为被老鼠仓人员掠夺的投资利益。行为人要对受害基金投资者承担赔偿责任。同时，基金管理公司也应就其失信雇员的行为承担替代责任。

刘俊海向《法制日报》记者分析，基金投资者是与基金管理公司之间存在有偿信托、营业信托关系的，而不是与基金公司的某个员工。基金管理公司对基民承担民事责任的法理依据在于替代责任理论。这在证券投资基金法中有体现。该法第83条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金投资者造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金投资者造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”同时依据民法通则第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。

他认为，对于基金公司发生老鼠仓行为的，基民要求维权时，基金公司不能推脱责任。

张远忠向记者分析说：“要真正维护基民合法权益，让基金公司对老鼠仓行为承担民事责任，最好的办法就是，证监会应当对于发生老鼠仓基金公司发行新基金进行限定，规定其在一定时期内不得发行新基金。有了这种规定，不信基金公司对此还会漠视，听任员工建老鼠仓。”

基民作为一个庞大的利益群体，其维权的方式应该多样化，司法解决是不可缺少的途径。现在的问题是，作为监管层要重视基民维权对基金业发展的重要性，支持帮助基民维权，对于现存的单一格式化合同应进行修订，增加司法解决纠纷的方式

开放式基金合同格式都差不多，在关于纠纷的解决时，均表示由中国国际经济贸易仲裁委员会解决。正是这一纸格式合同，使基民维权难上加难。

作为一项全新的法律纠纷，应当采用普通程序，而不是采用简易程序由独任仲裁员裁决

要真正维护基民合法权益，让基金公司对老鼠仓行为承担民事责任，最好的办法就是，证监会应当对于发生老鼠仓基金公司发行新基金进行限定，规定其在一定时期内不得发行新基金，还要追究基金公司领导责任

老鼠仓不彻底解决，基金难有发展；而解决这个问题的关键，既需要监管层加强监管，又需要基民积极维权。