涉鼠案：基民维权有门路

2009年11月17日 07:32
来源：国际金融报

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宋一欣

日前，深圳证监局在其属下的基金公司突击现场检查中，发现了不少基金经理存在老鼠仓行为，由此，中国证监会将对这些基金经理进行行政处罚，相关事宜已经向社会通报。如果被查处的景顺长城基金经理涂强、长城基金经理韩刚和刘海触犯今年刚修订的《刑法修正案(七)》的规定，将受到刑事制裁。在这种情况下，基民维权与民事赔偿的话题又一次被提了起来。

根据现行法律法规和司法解释，基金投资者可以通过以下3个手段寻求权益保护。

一是类公司法救济手段，根据《证券投资基金法》，主要体现为要求召开基金份额持有人大会之诉、要求确认基金份额持有人大会决议无效之诉、要求更换基金管理人或基金托管人之诉、要求转换基金类型之诉、要求基金清算等，这一类案件实际上是共益权纠纷。

二是类证券法救济手段，根据《证券投资基金法》、《信托法》、《仲裁法》与基金契约的约定，针对基金管理人、基金托管人在基金销售、运行、分配等方面存在的应当作为而不作为、应当不作为而作为的情况，要求予以权益救济或赔偿损失，由于基金契约的仲裁条款的约定，这中间既有共益权纠纷，也有私益权纠纷。

三是其他类型的救济手段。根据《证券投资基金法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等，基民可以提起因基金契约纠纷引起的仲裁裁决无效之诉，要求基金管理人或基金托管人破产之诉，基金管理人或基金托管人因管理不善提起的各种合同之诉或侵权之诉，这中间既有共益权纠纷，也有私益权纠纷。

在老鼠仓引发的基民诉讼、仲裁案件中，主要表现为个体要求履行合同、或恢复原状、或损害赔偿之诉等，现有的案例有2008年基民因唐建老鼠仓行为向中国国际经济贸易仲裁委员会要求基金托管人建设银行履行职责行使基金财产追索权仲裁案，但该案以基民败诉而告终。

这类案件表面上是基民个体利益的私益权纠纷，实质上是背后基风全体利益的共益权纠纷。因为我国目前设立的所有类型的基金都是契约式基金，是基于信托原理形成的信托关系而建立，并非一般股东投资的委托关系，产生的纠纷是共益权纠纷，而非私益权纠纷，所以，讨论基民维权必须在这个语境下进行讨论，必须按照《信托法》与《证券投资基金法》的规定办事。

简而言之，发生老鼠仓行为后，首先应当由基金管理人追索违法者给全体基民造成损害，将获得的款项投入基金的资金池中，让全体基民受益；如果基金管理人不作为，基金托管人应当代位行使职权；如果基金管理人和基金托管人都不行使职权，则应当由某些基民代表全体基民代位行使职权，实施共益权诉讼或仲裁。

从法理上来说，这种归入权制度，要求基金管理人必须对基金财产构成侵害的第三方行使追偿的责任，在基金管理人不作为时，基金托管人代表基金可代位追偿，在基金托管人不作为时，则由基金持有人再代位行使归入权。虽然在《信托法》与《证券投资基金法》中没有明确规定行使归入权的主体，但对归入权倒是有规定。《信托法》第26条规定受托人“利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产”，《证券投资基金法》第90条规定,基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员运用基金财产取得的财产与收益，归入基金财产。

上述这些规定同《证券法》中关于上市公司高管人员发生短线交易时，公司有权行使归入权是一致的，也同《公司法》中的股东代表诉讼制度是一致的，即当公司利益受损失时，公司董事会怠于行使职权，符合条件的股东可以代表公司及其股东代表诉讼，其获得的利益归入公司，只不过《信托法》与《证券投资基金法》对行使归入权的主体表达得比较含糊。这也是目前基民诉讼或仲裁不能胜诉并走入误区的原因，究其根本，一般人都将信托关系当作委托关系，将基民当作股民，将共益权纠纷当作私益权纠纷，将代位行使诉讼权利当作直接行使诉讼权利。

对此，在今后修订《信托法》与《证券投资基金法》时，应当明确基金财产归入权的主体，当基金管理人工作人员违反信托义务并给基金持有人造成损失的，基金托管人在基金管理人怠于行使归入权时，有义务代位行使归入权，当基金管理人、基金托管人都怠于行使归入权时，基金持有人可通过民事诉讼或仲裁代为行使归入权，或可通过民事诉讼强制要求基金管理人、基金托管人履行，并将所获得的收益放入基金财产的资金池中，归全体基民所有。