老鼠仓频发 该打谁的板子

2009年11月19日 08:22
来源：法制日报

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专家认为五种主体一个也不能少

本报记者 周芬棉

深圳证监局突查辖区基金公司后发现，景顺长城基金公司基金经理涂强、长城基金公司基金经理韩刚及刘海，涉嫌利用非公开信息买卖股票。中国证监会今日表态，正着手调查，结论尚未作出。但是，这两家基金公司却迅速作出反应，高调声明：“基金经理建老鼠仓属于个人所为，与公司没有关系。”

基金业频曝老鼠仓，有网站调查表明，九成以上的人认为不会再信任出现老鼠仓的公司，近六成的人认为自己再不会买基金。老鼠仓引发了整个基金行业的信任危机！

“基金公司这种声明，令我感到无比惊讶。”基金业法律专家、北京问天律师事务所律师张远忠对《法制日报》记者表示，在老鼠仓事件中，基金经理本人、基金公司、基金公司的总经理副总经理、督察长、托管人五类主体都应挨板子，特别是基金公司责任最重。

今天，张远忠向有关部门递交《请求证监会责令上投摩根基金管理公司退回违法收取的管理费的公民建议书》。

之所以选择上投摩根，他解释说：“唐建是证监会近年来查处的老鼠仓案件第一例，具有标本意义。其次，证监会的处罚决定书明确认定唐建的行为造成了基金财产的损失，基金管理公司具有追偿的职责，但发生老鼠仓事件至今已经三年多，上投摩根没有任何积极行动，相反还一直收管理费，与法不符，置基民利益于不顾?

“老鼠”们还应承担民事赔偿责任

证监会认定，2006年3月，唐建任职上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理，在执行职务活动，向有关基金二级股票池和阿尔法基金推荐买入“新疆众和”股票的过程中，使用自己控制的“唐金龙”证券账户先于买入，为自己及他人非法获利152.72万元。2008年4月8日，证监会对唐建作出没收152.72万元并罚款50万元的行政处罚决定。

唐建本人承担了行政责任，被取消基金从业资格，同时被处没收非法所得并罚款。因唐建事件发生在刑法修正案对老鼠仓行为追究刑事责任之前，因而逃过刑事责任追究。

然而，专家认为，除了受到行政处罚外，唐建之类的老鼠们还应当承担侵权损害赔偿责任。

基金公司应退还管理费并承担赔偿责任

唐建事件到现在已经三年多，在证监会已经明确认定唐建的行为已经给基金财产造成损失的情况下，上投摩根基金公司仍不作为，没有行使追偿责任

张远忠认为，根据民法通则规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

同时，在唐建事件中，基金公司应对自己的管理过失承担责任。对此，证监会关于《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》中有明确的规定。

张远忠在《建议书》中指出，即便基金公司对老鼠仓事件本身没有法律责任，也会因没有积极行使追偿权追回基金财产的损失而承担民事或行政责任。因为，无论是基金法还是基金合同都规定，当基金财产受到损害以后，基金公司应当“代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。”唐建事件到现在已经三年多，在证监会已经明确认定唐建的行为已经给基金财产造成损失的情况下，上投摩根基金公司仍不作为，没有行使追偿责任。

就基金公司承担法律责任一事，记者采访了某基金公司老总。他说：“基金公司是否因老鼠仓行为承担责任，要看其是否尽到了内部控制责任。基金公司并没有授权基金经理搞老鼠仓，因此基金经理搞老鼠仓事件造成的后果，基金公司不担任责任。”

对此说法，张远忠认为，一旦基金公司发生老鼠仓事件，基金公司应当自证是否做到了严格的内部控制，自证管理无过失。

“为什么在深圳证监局突查的时候，有的基金经理抱着电脑四处躲藏？基金公司为什么不查基金经理的电脑？监管层要求基金经理将其直系亲属、配偶的炒股账户、身份证上报，基金公司对这些‘内部人’的炒股情况查过没有？基金公司内部是否建立了必要的隔离制度？”

张远忠说：“基金公司在授权基金经理进行职务行为时，一旦基金经理出现不法行为，当管理人无法自证无过失时，就应按民法通则的规定承担法律责任。”

基于此，张远忠认为，上投摩根首先应赔偿基民损失152.72万元，这也是唐建非法获利数额。更为重要的是，依据信托法“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬”的规定，上投摩根应退还管理费，从唐建违法行为被处罚之日起，所收管理费约3亿元，应退还该基金。

基金公司直接负责人应承担行政责任

依据信托法“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬”的规定，上投摩根应退还管理费，从唐建违法行为被处罚之日起，所收管理费约3亿元，应退还该基金发生老鼠仓事件的基金公司，不仅公司要承担责任，其直接负责人也脱不了干系。

据张远忠介绍，基金公司直接负责人主要承担行政责任，其依据之一是《证券投资基金管理公司管理办法》第64条：基金管理公司违反法律、行政法规、中国证监会的规定或者存在较大经营风险的，中国证监会可以责令其整改暂停办理相关业务；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以采取监管谈话、出具警示函、记录诚信档案、暂停履行职务、认定为不适宜担任相关职务等行政监管措施。这里的直接负责人主要是公司总经理、副总经理和督察长。

依据证券投资基金法第75条，督察长负责监督检查基金和公司运作的合法合规情况及公司内部风险控制情况。《证券投资基金管理公司督察长管理规定》第7条第2款规定：督察长发现基金和公司运作中有违法违规行为的，应当及时予以制止，重大问题应当报告中国证监会及相关派出机构。第21条规定：督察长应当以应有的职业谨慎、职业敏感和专业素养，及时发现并关注基金及公司运作中存在的问题和风险隐患。因此，如果督察长没有做到强化内部监察稽核和风险监控，没有尽责，中国证监会将依法给予其行政处罚或者采取相应行政监管措施。

托管银行应承担民事赔偿责任并退还管理费

发生老鼠仓事件的基金公司，不仅公司要承担责任，其直接负责人也脱不了干系。这里的直接负责人主要是公司总经理、副总经理和督察长张远忠分析说，在基金法律关系中，托管人目前主要是托管银行。依据证券投资基金法第90条规定，基金管理人、基金托管人给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法应承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。基金管理人、基金托管人有前款行为，运用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。

依照该法第30条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

依据信托法第36条，受托人违反信托目的处分信托财产或者违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。依据基金合同规定：基金管理人因违反基金合同造成基金财产损失时，应为基金向基金管理人追偿；基金份额持有人对基金管理人、基金托管人、基金份额销售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼。

具体到上投摩根，唐建老鼠仓行为曝光后，托管银行不仅应承担民事赔偿责任，同时要将收取的管理费退还该基金。

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