基金老鼠仓成行业普遍现象

2009年12月01日 08:52
来源：法制网-法制日报

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法律规定过于笼统违法行为处罚太轻

专家呼吁大修相关法律制度

本报记者 周芬棉

一位前基金经理今日向记者透露，基金老鼠仓是业内普遍存在的现象，因为良心总不安，所以选择了离职。

深圳证监局前段时间一次突然调查，就发现景顺长城和长城基金有3名基金经理搞老鼠仓，这还不算闻风抱着电脑乱跑的基金经理。如果全国范围内各地证监局同时突查，又有多少人会被抓个现行？

“一个行业发现某种普遍现象，那就不是单个人的问题，而是制度方面存在问题。”有基金专家对记者分析，“基金老鼠仓成业内常态，说明相关的法律制度本身存在重大缺陷。”

有网站调查，基金老鼠仓谁应当承担责任？42%的被调查者表示是基金公司，24.3%的人认为是涉案者本人，但是，有32.6%的人认为是监管机构。对于为什么会如此普遍发生，高达91%的人认为是由于相关法律制度不完善。

对违法行为处罚规定太轻

现行证券投资基金法是2003年10月28日经第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过，并于2004年6月1日起施行的。

据该法起草成员之一王连洲介绍，当时国内已经有一些基金，迫切需要一部法律。经过近几年基金行业的大发展，基金已成为相当多家庭的一种投资工具，这部法律已不能满足需要了。

事实上，证监会配合有关部门，已将基金法的修订作为今年重要工作。

“法律规定太笼统、违法行为处罚太轻。”基金业法律专家张远忠分析说，“基金法中不少内容是程序性的、原则性的，不具操作性。比如，持有人大会制度，到现在也没有发现哪只基金召开过。”

他说：“对违法行为和责任人处罚太轻，是现行基金法最大问题之一。”按照基金法的规定，对基金公司违法的，处以十万以上一百万元以下罚款，对具体违法人员，处以三万元以上三十万元以下罚款。

新浪网对近六万人作了调查，截至今天下午，记者看到，有91.4%的人认为基金老鼠仓之所以普遍，原因是处罚太轻。

回避制度欠缺致处罚不到位

本报曾率先报道的张远忠就唐建老鼠仓上书证监会，要求上投摩根赔偿基民损失，退还多收的管理费近3亿元的新闻(11月19日第十版《老鼠仓频发该打谁的板子，专家认为五种主体一个不能少》)。

此后，全国百余家媒体相继报道此事。要求上投摩根退还管理费的呼声充溢整个行业。但是，至今无论是证监会还是上投摩根，均未对此作出任何回应。

当然，涉及老鼠仓的并非上投摩根一家，在证监会处罚的名单中，还有南方基金的王黎敏、融通基金的张野，而且这一名单还在延长。

有业内人士表示，对基金公司没有处罚，与证券投资基金法规定不明确有关。

据这位人士分析：“基金经理建老鼠仓，基金管理公司承担的管理失当未尽责，基金公司如何承担责任，证券投资基金法的规定是不清楚的。”

张远忠则认为，证监会的相关规定对此作了补充。证监会发布的《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》第二十六条规定，公司应当建立严格有效的制度，防止不正当关联交易损害基金持有人利益。基金投资涉及关联交易的，应在相关投资研究报告中特别说明，并报公司相关机构批准。《基金管理公司投资管理人管理指导意见》其中第二十三条规定：公司应当建立有关投资管理人员个人利益冲突的管理制度，防止因投资管理人员的股权投资行为影响基金的正常投资、损害基金份额持有人的利益。

事实上是，在基金经理涉老鼠仓的案件中，至今证监会只对融通基金作出限期整改的行政措施，其余公司则一概高抬贵手。

“即便是这些规定都不明确，还有民法通则作依据。问题出在回避制度上”。张远忠建议，回避制度应当在证监会规章中明确下来，证监会官员不得到基金公司担任要职，证监会处罚时手才不会软。

合同只重视仲裁存在缺陷

张远忠说，基金合同存在两大缺陷。其一是要求基金纠纷提交中国国际贸易仲裁员会仲裁的条款。

他质疑：“现在仅开放式基金就几百只，基金公司六十家，基民千千万万，要求将所有纠纷交由贸仲，仅仅一家贸仲能承载如此重托吗？基金公司在设置合同条款时，为何把所有的鸡蛋(争议解决方式)都放在贸仲这一个篮子里？”

张远忠曾代理一位基民向贸仲提交仲裁，贸仲作出了驳回申请的裁定。张远忠说：“对于一个要求中国建设银行作为托管人行使追索权的申请，根本不能适用标的50万元以下用简易程序的规定，既是简易，为什么又要延期？如果都采用简易程序，基民的所有诉求系于一个人，完全要看他的专业水平和职业操守，岂不太难？”

张远忠发现，有的基金合同还出现了非常低极的错误。他说：“同一个合同，前面约定纠纷提交法院解决，后面又约定，纠纷交由贸仲裁决。一份合同，为什么出现两种解决方式，按规定，当司法解决方式和仲裁解决方式同时存在时，仲裁约定应视为无效，但实际上司法途径却受到了冷落，有的格式合同干脆就只有仲裁一种方式。”

负责人担责任规定不明确

张远忠说：“证券投资基金法对基金公司负责人的职责作了规定，但是，一旦基金公司出现老鼠仓，这些负责人如何承担管理失当的责任，法律规定不明确。”

为加强监管，证监会要求每家基金公司配备督察长。证监会发布的《证券投资基金管理公司治理准则》第75条明确规定，基金公司应当设立督察长，负责监督检查基金和公司运作的合法合规情况及公司内部风险控制情况。《证券投资基金管理公司督察长管理规定》第7条第2款：督察长发现基金和公司运作中有违法违规行为的，应当及时予以制止，重大问题应当报告中国证监会及相关派出机构。

“但是，基金公司出现了基金经理搞老鼠仓，督察长有没有失职呢，又该如何处罚呢，这些准则一样不明确。至少目前的一些准则规定，最多的是应当如何如何，而证监会至今未因老鼠仓事件处罚过任何一名督察长。”张远忠说。

为此他建议，未来基金法的修订以及证监会的规章，应当对此加以明确规定，同时规定举证责任倒置，一旦基金公司出现老鼠仓，那么包括督察长在内的公司高级管理人员应当举证，自己已尽到了法律规定的职责。

另外，基金公司现在普遍都没有独立董事。对于独立董事的规定主要制度是证监会发布的《证券投资基金管理公司治理准则》。其中第44条：独立董事应当保证独立性，以基金份额持有人利益最大化为出发点，对基金财产运作等事项独立作出客观、公正的专业判断，不得服从于某一股东、董事和他人的意志。

张远忠认为，证监会关于独立董事的规定虽然比较详尽，但在责任的承担方面仍然比较欠缺。一旦基金公司存在违法情形，独立董事应当举证自己尽职而免予处罚。否则，作为公司高管，独立董事亦应当承担法律责任。

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