马蔚华：尽快出台银行卡欺诈司法解释

2010年03月04日 10:59
来源：凤凰网财经

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关于尽快出台银行卡欺诈交易民事纠纷案件应用法律问题司法解释的提案

全国政协委员招商银行行长马蔚华

[提案摘要]

目前，随着银行卡数量不断增加，银行卡欺诈交易频频发生，引发了银行与持卡人之间的大量民事纠纷。司法实践中对此类案件判决各不相同，有判决银行承担全部责任的，有判决持卡人承担全部责任的，有判决银行和持卡人分担损失的，且越来越多的法院判决银行承担全部责任。为合理界定银行和持卡人之间的权利义务、合理分配银行和持卡人之间的责任，均衡保护双方利益，统一司法，促进银行卡产业健康发展，有必要尽快出台司法解释明确银行卡欺诈案件中各方责任。

一、背景及问题

目前，由于磁条卡本身的安全标准较低以及持卡人对自身密码保管不善的原因，银行卡欺诈交易频频发生，引发了银行与持卡人之间的大量民事纠纷。法院在对银行卡欺诈交易案件作出民事判决时，由于没有明确的法律规定和相关司法解释，不同的法院对银行卡欺诈交易法律关系及对各方主体责任边界的理解不一，致使同类型的银行卡欺诈交易案件的判决结果大相径庭。越来越多的此类案件判决不顾银行卡欺诈交易中银行与持卡人均为平等民事主体的法律事实以及密码交易视为本人交易原则的合理性，脱离我国银行卡产业发展所处阶段，片面强调银行对持卡人的安全保障义务，一味将责任加诸银行，并越来越多地判决银行承担全部责任。这不仅使银行在该类案件中屡屡败诉成为银行卡欺诈交易的受害者，也会降低持卡人自身防范风险的意识，放松对银行卡密码的妥善保管义务，甚至引发部分恶意持卡人与不法份子串通共同欺诈银行获取非法利益。长此以往将引发大量案件，形成恶性循环，对银行卡产业发展产生巨大冲击。造成这种状况的主要原因是在发生银行卡信息泄露、持卡人资金被盗情况时缺乏明确的法律定性和责任分配机制，因此，有必要出台司法解释明确银行卡交易中各方所处的地位和权利义务，公平、合理界定银行与持卡人的责任边界和举证责任分配，从而能够在发生银行卡欺诈交易的情况下公平地确定银行与持卡人各自所应承担的民事责任，实现银行卡交易关系中各方当事人的利益平衡，促进我国银行卡产业的健康发展。

二、建议及理由

为此，本委员建议尽快出台关于银行卡欺诈交易民事纠纷应用法律问题的司法解释，明确如下事项：

(一)确认密码交易视为本人交易的原则

密码交易视为本人交易原则已被法律所确认，根据《电子签名法》第九条规定，收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的，该数据电文视为发件人发送。银行和持卡人一般均会约定特定的交易凭交易密码办理。凭密码交易实际上是持卡人以数据电文的方式向发卡行发出了付款指令，发卡行作为收件人后，应当核实该数据电文是否真实、准确，核实的方式按照双方的约定通过计算机系统验证银行卡密码，在密码一致的情况下同意付款。因此，只要发卡行按照双方约定的核验方式，核验了付款指令的数据电文结果相符的，即视为账户开立人本人发出了取款请求，相应的责任应当由持卡人承担。

从密码的设置和使用的私密性看，也应当认定凭密码交易视为本人交易的原则。密码由本人私自设置生成而且在保密状态下由本人持有和使用，如果不是本人的原因，他人无从得知。本人或许有意无意地将密码告知了他人，或许在操作时不注意防范被他人窥视了密码，甚至可能就是自己使用了密码。不论哪一种情况，均是本人的行为所致，与交易对方无关，因而应由本人承担凭密码进行交易的责任。

从社会成本效益的角度，也应当确认密码交易视为本人交易原则。在凭密码交易的情况下，持卡人对密码保护的经济成本机会为零，只要其妥善保管了密码，即不会发生损失。而若否认密码交易为本人交易为原则，要求银行证明相关交易的为持卡人本人交易，则将非常困难，经济成本也难以估量，甚至是不可行的，尤其对于ATM交易、网上银行交易、电话银行交易等非面对面交易而言，银行几乎无法证明相关交易为持卡人本人交易。

(二)合理确定银行和持卡人的责任边界

在确认密码交易视为本人交易原则下，也应当合理确定发卡行与持卡人之间的责任边界，不能不区分情况将所有凭密码进行的交易后果完全由持卡人全部承担。如银行系统遭到黑客攻击而从银行端窃取了持卡人银行卡信息和密码，相关的损失由持卡人承担则不公平。

1、银行应当承担银行卡交易系统的安全保障义务，以及核对银行卡信息和密码一致性的义务。

首先银行应当保证其银行卡交易系统是符合国家或行业相关安全标准的，若因为银行卡交易系统不符合国家或行业标准存在安全缺陷，而导致持卡人银行卡信息、密码泄露的，则应当由银行承担相应责任。

其次，银行应当核实银行卡信息和密码的一致性，只有在银行卡信息与密码一致的情况下才能同意付款，否则，在未核实银行卡信息、密码一致性的情况下即同意付款而产生的损失应当由银行承担。

2、持卡人负责妥善保管其银行卡信息及密码。

持卡人必须妥善保管其银行卡信息及密码，在银行未违反上述银行应当承担的义务时，根据密码交易视为本人交易原则，只要是凭密码进行的交易相关责任将均由持卡人承担，而不论持卡人是有意泄露还是无意泄露的密码。

3、公正分配银行卡交易密码泄露的证明责任。

在部分案件中，法院将持卡人泄露密码的证明责任分配给银行承担，如银行无法证明该等事实，则由银行承担不利后果，这是有失公正且不合理的。交易密码的泄露存在多种可能性。从交易密码的保密义务来看，银行虽负有保护客户个人信息的义务，但交易密码由持卡人自行设置和保管，银行无从了解，故保护交易密码的义务自然应由持卡人承担。在确认密码交易视为本人交易原则的大前提下，只能推定凭密码交易为持卡人行为或经其同意或授权，或由于其过错导致密码泄露，除非持卡人能证明银行未按合同约定审核交易密码的一致性，或证明银行泄露其密码，否则不能要求银行承担责任。

由于银行卡密码由持卡人设置、保管和自行使用，且银行卡的使用可以人卡分离，如要求银行证明持卡人泄露密码，则事实上是不可行且不公正的。这将导致持卡人妥善保管密码的义务不复存在，甚至会引发严重的社会性道德风险。

(三)在第三人侵权的情况下，持卡人应向第三人主张侵权损害赔偿

1、在第三人通过盗取等方式非法获取持卡人个人信息、交易密码并使用从而导致持卡人资金损失的，如银行并无违反与持卡人之间合同的行为，则持卡人应通过司法机关刑事追赃方式追索损失资金，或通过提起民事诉讼方式要求侵权人承担资金损害赔偿责任。

2、在部分案件中，持卡人因第三人侵权导致其银行卡内资金被转移，银行根据持卡人的紧急申请或公安机关要求对接收涉案资金的第三人账户予以冻结处理后，由于第三人无法抓获，公安机关往往以未破案为由长期冻结涉案资金，导致持卡人长期无法使用涉案资金，蒙受损失。建议在此情况下，如持卡人不能通过民事诉讼要求第三人返还资金，司法解释应规定在事实清楚、第三人经公告不出现、持卡人作出相关承诺的情况下，公安机关可申请检察机关先将涉案资金退回持卡人，如将来第三人出现主张权利并经司法判决其对涉案资金享有正当权利的，则持卡人应依法将有关资金退还第三人。