辩方举证：内幕交易举证制度的利器

2010年03月13日 05:26
来源：证券时报

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上海天铭律师事务所陈荣律师

近日，全国人大代表、中国证监会上市部副主任欧阳泽华在谈到内幕交易问题时表示，为有效改变现有内幕交易监管的困难局面，建议将现行查处内幕交易由控方举证的要求改为由辩方举证。

笔者认为，如果上述建议能够实现，将是我国证券市场监管及查处工作中举证制度的一项重大改革，困扰已久的内幕交易查处难问题，将在一定程度上得到有效解决。

查处难问题亟待解决

主持人：近日，全国人大代表、中国证监会上市部副主任欧阳泽华在谈到内幕交易问题时表示，为有效改变现有内幕交易监管的困难局面，建议将现行查处内幕交易由控方举证的要求改为由辩方举证。众所周知，内幕交易案中，一直存在查处难的问题。如果上述建议能够实现，将给现行的法律制度带来哪些改变？为此，我们特邀上海天铭律师事务所陈荣律师，介绍有关内幕交易的法律规定。

陈荣律师：内蒙交易是指知悉证券交易内部信息的上市公司、证券交易内部金融等机构担任董事、监事等高管人员及其他有关人员，利用职务、职业便利或利用信息、资金优势在涉及证券发行、交易或其它对证券交易价格有重大影响的信息未公开前，买入或卖出该证券或者泄露消息，或者建议他人买卖该证券，牟取非法利益的行为。内幕交易行为严重损害了广大投资者利益，扰乱了证券市场正常秩序。俗称的“老鼠仓”行为。就是基金公司专业人员进行内幕交易的典型违法行为。

我国法律对内幕交易作了一系列的禁止性规定。《证券法》第76条规定，“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

《内幕交易认定办法》根据市场的具体情况，对内幕人的认定范围进行了划分，补充了内幕人、内幕信息的范围，同时，办法对当然内幕人、法定内幕人、规定内幕人和其他途径获取内幕信息者的举证责任进行了合理划分，制定了内幕交易的认定标准。

刑法修正案(七)及刑法第180条规定，内幕人员“在涉及证券的发行，证券的期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为”，予以最高十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金的刑事处罚标准。

虽然有上述法律规定，但由于利益驱动，内幕交易案件仍呈上升趋势。且由于交易更为隐蔽，此类案件呈现高发态势。原上投摩根基金管理公司成长先锋基金经理唐建，借用直系亲属及第三方的证券账户买卖股票牟利，受到中国证监会予以终身市场禁入，没收全部非法所得并处以罚款的行政处罚。但更多的“唐建，仍然没有现身。对于上述严重扰乱市场秩序，损害广大投资者利益的违规行为，必须依法严厉查处，而内幕交易案件查处难是亟待解决的问题。

辩方举证的积极意义

问：虽然证券内幕交易有了认定依据和处罚标准，但常常由于调查取证困难而无法深入细究，导致许多问题不了了之，从而严重影响证券市场的公信力和法律的威慑力。您觉得，由控方举证的要求改为由辩方举证，会对内幕交易的查处起到哪些积极作用？

陈荣律师：我国法律对举证责任的分配，除法律有特殊规定外，有一个普遍适用的基本原则，即“谁主张，谁举证”。因此，无论是民事、刑事还是行政案件，无论是在案件诉讼或者责任认定时，控方或者原告都承担着重要的举证责任，而能否充分完成举证责任，直接关系到案件定性和责任认定以及最终处理结果。

从证券市场的实践看，在查处证券内幕交易时，由于内幕人员、内幕信息和内幕行为的隐密性，查处难度非常之大。证券投资基金公司、证券公司等证券金融机构的从业人员利用其因职务便利，知悉法定信息以外的其他未公开的经营信息，从事相关的违法交易活动，牟取非法利益的情况并不鲜见。有的甚至已经引起投资者严重质疑，但查处却始终很难，主要原因就在于调查取证非常困难。有些案件线索的出现，仅仅是因为家庭内部人员发生纠纷进行举报的“窝里斗”而案发，或者因为其他案件顺藤摸瓜而暴露。由此，控方举证责任的分配，导致内幕交易违法行为的调查处理停滞不前。

如果能够实行辩方举证的证据分配责任规定，即在查处证券内幕交易时，内幕人员等相关人员有义务对其行为的合法性作出合理解释并作出相应举证，即给以充分的自我辩解和辩护的权利，使其能够自证清白。否则将对其作出不利的事实认定和处罚，这将在相当程度上改变内幕交易查处难的现状。

笔者认为，鉴于内幕交易属于特殊侵权行为，辩方举证的建议具有一定法律依据，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则。综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，也符合在特定情况下，实行“举证责任倒置”的举证责任分配原则。同时，如果实行辩方举证，考虑到实施的法律依据和实际的可操作性，最高人民法院应当出具相关的司法解释予以具体规定。

我们相信，内幕交易辩方举证制度的建立，将产生重要的意义。首先，有利于对内幕交易行为产生较大的威慑作用，更好地规范内幕人员的行为，打击证券违规行为；其次，有利于鼓舞投资者的信心，并促进内幕交易证券民事赔偿制度的建立，更好地维护投资者的合法权益；第三，有利于促进证券市场法制建设，强化监管力度，提高证券市场的公信力，保证证券市场的健康稳定发展。