天则研究所：《反垄断法》缘何难以执行

2010年12月01日 15:30
来源：《中国改革》

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中国《反垄断法》的权力配置和行使方式，并不是法律式的，而更多是行政的或者政治的执行方式，更多地将反垄断作为一种规制政策而不是经济法，最终造成了《反垄断法》执行效果不佳

天则经济研究所

被誉为“经济宪法”的《反垄断法》，于2008年8月1日实施，但颁行两年间却受到难以执行的争议。由于其受制于更强的公共政策乃至政治决策的影响，从“纸面上的法”到难行动中的法”之间的脱节更是有过之而无不及。例如媒体在《反垄断法》实施一年时的盘点，“没有一起成功的、依据该法维护消费者利益的案例”。有消费者以《反垄断法》为武器，向石油电力价格、电信资费、火车票价格、火车票退票手续费、机场建设费等事涉垄断的定价、规定发难，却屡遭败绩。

实际上，这是从《反垄断法》在法院系统内执行的视角做出的批评，而作为《反垄断法》的行政执法主体的工商局系统和商务部，其实在2009年共查处公用企业和其他依法具有独占地位的经营者限制竞争以及滥用行政权力排除、限制竞争案件648件；商务部则共受理了140多件并购审查案例。

毫无疑问，执行状况不如人意并且主要案件几乎都由行政执法主体完成，使得《反垄断法》被推上了社会评论的风头浪尖，那么这种状况究竟是如何造成的？这需要回到《反垄断法》立法模式与实践中的行政逻辑的分析之中。

谁来执法？

《反垄断法》的执行可以动用公共和私人两种资源，由此形成公共执行(public enforcement)和私人执行(private enforcement)两种执行方式。公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行《反垄断法》；私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行《反垄断法》

私人执行与公共执行并列的模式在国际上广为采用，一般认为美国即是采用了反垄断执行的二元执行体制。如果从单纯的案件数量上来衡量的话，其私人执行比公共执行更为重要。欧盟竞争法的执行体制也正从集中的、管制者处于支配地位的体制(即一元执行体制)向分权的、私人执行体制(即二元执行体制)转变。

中国《反垄断法》制定期间主要学习的是欧盟模式，采用了欧盟的行政主导的执法模式，因此在设计时“重行政、轻司法”。其执行架构可以描述为两个系统分别执行，即行政执法与司法诉讼。

行政执法包括双重架构：国务院反垄断委员会作为组织、协调、指导机构，协调反垄断行政执法工作；《反垄断法》授权国务院规定具体的反垄断执法机构。根据国务院规定，应由国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会、商务部三部门按职责分工负责反垄断行政执法工作；国务院反垄断委员会负责有关协调工作。

按照国务院三定方案，国家工商行政管理总局负责：除价格卡特尔(即价格垄断协议)的大部分垄断协议的禁止和查处工作，除价格垄断行为之外的大部分滥用市场支配地位行为的禁止和查处工作，滥用行政权力排除限制竞争行为的有关执法工作；

国家发展与改革委员会负责：依法查处价格违法行为和价格垄断行为；商务部负责：依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多、双边竞争政策交流与合作。

不过，国家发展和改革委员会与国家工商行政管理总局的分工尚不明晰。比如，价格卡特尔，即价格垄断协议，即是毫无争议的价格垄断行为。可是，不正当贱卖，即无正当理由以低于成本价格销售产品，其行为本身涉及价格，是否属于价格垄断行为？在《反垄断法》颁布实施之前，它是被列入不正当竞争行为的。再如，串通投标，涉及抬高标价和压低标价及投标者和招标者相互勾结问题，是垄断协议的一种，但其是否属于价格垄断行为呢？根据《反不正当竞争法》的规定，应属于工商行政管理部门规制的范围。

而司法诉讼则主要分为两类：一类是具有利害关系的当事人提起的反垄断民事诉讼，另一类属于对上述机构的行政诉讼。可见，《反垄断法》的执行如同我国众多的市场监管法一样，采取了民事诉讼的法院诉讼与行政执法并行，而行政执法则采用了三家并立，反垄断委员会居中协调的模式。

但是，目前的《反垄断法》立法机关和学者关心的重点主要是公共执行问题，而对于私人执行问题仅涉及损害赔偿一个条款，操作性不强，力度不够，同时相关理论研究还没有展开。

如何执法

虽然，私人执行和公共执行的优劣在理论界尚没有完全的定论，但是至少从立法模式方面说明，由于我国《反垄断法》在设计时“重行政、轻司法”的立法模式造成了《反垄断法》司法诉讼较少，而主要依靠行政执行的境况。

而《反垄断法》执行状况为社会普遍不满意的原因，不能仅仅认为只源于这一立法模式——如果广泛由行政执行的《反垄断法》能够得到一个很好的社会效果，那么国外都更多采用私人执行并不能成为一个很好的理由。

行政执法之所以被社会媒体所忽视，就在于其与一般理解的审案具有的理性化程度不同。司法诉讼过程更多被认为是一个当事人双方通过诉诸法律、理性辩论，而法院在双方辩论的基础上，运用法律解释方法与法律思维将其判决理性化的过程。但是行政执法中，行政机关既是原告也是审判人员，并且更多是积极主动地参与到整个案件之中，因此可能缺乏一个理性化的过程，即因为其自由裁量权而“破坏了公正”。对这种自由裁量的限制方法，可以分为两类：自身的理性，即无论是规则、原则还是程序控制；外部理性，即主要是通过司法审查，将法院的理性传递给行政机关。但是可以看到的是，目前在《反垄断法》行政执法中，无论是自身理性化还是外部理性化所做的努力都并不让人满意。

在反垄断执法的自身理性化过程中，决定汇源并购案的商务部无疑为此提供了一个样本。从汇源并购案中的商务部行为可以分析到，对某个公司的行为带有主观猜测性的裁决，使得《反垄断法》的实施带有更多的“政治”的和“行政”的色彩，而远离“法律”应有的理性。

在自身理性化失败的情况下，司法审查或者说行政诉讼就是《反垄断法》执法的关键了。问题是由哪一级法院对原告向国家执法机构提起行政诉讼的案件进行司法审理。因为中国没有中央法院系统，根据行政诉讼法属地管辖的规定，过去一直是北京市高、中级法院承担着国务院部委涉诉行政案件的审理工作。也就是说，类似的问题，以往的做法是由北京市中级法院为一审法院，北京市高级法院为二审法院。但是，由地方法院审理中央政府为被告案件的依据何在？

更重要的问题在于，这种行政诉讼是否能够完成《反垄断法》执行执法的理性化。在中国行政诉讼之中，法院经过审理可以做出的判决主要是程序性的，即主要是对行政授权过程本身的审查，而对于行政行为的实质内容，却怠于审理。

这一方面是由于法院在审理过程中，最终的选择往往是判决撤销或者部分撤销并判决被告重新做出具体行政行为，而只有在“显失公正”的情况下，才可以判决变更。其次，在体制下，行政力量远大于法院，法院出于自保心态也不愿意介入到具体行为的审理之中，尤其如在《反垄断法》执法的行政诉讼之中，以地方法院对中央部委的行政行为进行司法审查更为困难。

这样，行政诉讼中过去存在的趋向于形式化的问题，可能更加强烈地表现在反垄断行政诉讼之中。只进行程序审查，而回避实体审查，自然无法给予反垄断行政执法相应的理性化。《反垄断法》的执法在我国更类似于行政决定或者政治决定，自然影响到了反垄断的实施。

政策还是法律？

那么《反垄断法》究竟应当如何执行呢？这关系到《反垄断法》究竟应该是一种规制政策还是一部经济法律的定位。

就中国的《反垄断法》执法而言，从执法分工来看，限制性竞争行为似乎是工商行政管理部门的“权限”，或者说其更加熟悉和擅长的领域，甚至发改委对价格行为的判断也可以归属于反垄断行为调查，而商务部在《反垄断法》的知识储备、习惯和思维上更多地受制于对产业和市场的分析，这可能和其早年从事反倾销调查的经验有关。这种三元分工则导致了这些机关在知识储备、执法习惯和经验上的不同。

从救济途径而言，如果是作为一个法律执行模式，那么控告人和审理人并不应当是同一个。而事实上，证据调查、事实认定、裁量判断，在目前的执法模式中，都由一个行政机关负责。尽管《反垄断法》规定针对反垄断行政决定可以进行复议，可以提起行政诉讼。单行政诉讼也并不涉及到具体的实体裁量。这和英美法系国家乃至欧盟由独立法院完全审查的方式不同。

此外，有些问题在中国模式下的《反垄断法》中国表现得更为突出，加剧了《反垄断法》执行的行政色彩。《反垄断法》之所以是法，而不是简单地行政规制，首先应当符合法律论证和推理的信息公开原则；其次，作为法律应当“防患于未然”“惩前而毖后”，裁决应当提供给其他企业或者公司以指导；再次，法律的最基本原则应当是“相同情形相同调整”。换言之，经济法中所强调的专业性，才是一个法律实施机关应有的职业品格。因此，可以看出中国《反垄断法》的权力配置和行使方式中所表现出来的特征，并不是一个法律式的，而更多是行政的或者政治的执行方式，更多地将反垄断作为一种规制政策而不是经济法，最终造成了目前《反垄断法》被认为执行效果不佳。

目前关键在于如何还原《反垄断法》的法律性质，增强执法机关的理性化程度，增强其专业性，完成由传统行政主体向独立的第三方机构的转变。