杨国英：反垄断应远离“选择性执法”

2011年11月10日 06:58
来源：时代周报作者：杨国英

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11月4日，康师傅和百事可乐达成协议，康师傅以饮品业务的5%股权，换取百事可乐在华24间装瓶厂的间接股权。此外，百事可乐有权在2015年前，将其在康师傅饮品5%的间接股权增持到20%。

康师傅与百事可乐结盟的消息甫出，即勾起两年前另一起并购案的灰色记忆。其时，商务部以反垄断调查为由，否定了可口可乐对汇源的并购。反观这起以汇源为最大受害方的反垄断案，可以说其时“保护民族品牌”舆论的纷起，某种程度上注定了这起并购失败的结局。

与其时作为美资可口可乐并购民资汇源的舆论阻力相比，我们似乎可以推测，此番康师傅和百事可乐的结盟，商务部极可能予以放行。因为，即使百事可乐有权将其在康师傅饮品的间接股权增持到20%，但本质上仍然是台资对美资在华资产的并购，这从台资之于民资的“血缘”亲情看，似乎可以勉强归为“民族品牌”的胜利，而非相反。

这样的判断，并非是“阴谋论”思维在作祟，而是针对历年存在的惯性推导。事实上，自2007年8月《反垄断法》推出后，其适用范围一直贯穿着“内外有别、行业有别、国民有别”的主导思维—亦即是说，在针对具体反垄断调查的判断标准中，内资与外资存在区别、关系国计民生的行业与其他行业存在区别、央企与民企存在区别。

当然，如果结合欧美发达国家反垄断调查的自我倾斜惯例、以及维护国家安全的现实需要，我国在反垄断法的具体适用上，一定程度遵循差别化区分的内在规则并无不可。但是，这样的差别化区别，首先必须建立在具体法条的健全上，而不是用宽泛的法条片面增加解释权；其次差别化区分一定要有合适的“度遵循缺乏“度遵的合理权衡，则反垄断往往容易演变成保护垄断。

就内资与外资区别而言，应该说涉及具体的反垄断调查，我国某种程度上是采取“对等法则”予以还击。以我国近年来的海外投资并购为例，已有数十起并购案被以“反垄断调查，为名打回。其中较为典型的有：2005年6月中海油并购美国优尼科失败；2009年6月中铝增股力拓未果；2009年9月中色集团收购澳大利亚稀土矿业公司未获批。在这种情形下，我国亦在外资针对我国关键企业的并购中，以其人之道还治其人之身，可以说是相对合理的。但是，我们换一个视角即会发现，当下欧美经济的日益衰败亦与过度“自我保护”有关。因为，全球化大市场的内在需求，须以全球化生产要素的重组、流通为前提，过度“自我保护”只能让落后产能受益，从而抑制先进产能的诞生。亦因如此，近年来美国不得不逐步放开外资的并购，2010年3月吉利收购美国沃尔沃，2010年11月工商银行收购美国富通证券一级交易商服务部，今年10月中资汪和罗石油公司成功收购美国Tempo油田。此外，即使事关所谓“国家安全”的金融业，美国纽约亦因对外开放程度不足15%，被对外开放程度逾50%的英国伦敦，抢去了全球第一国际金融中心的宝座。

就关系国计民生的行业与其他行业区别而言，如果说对真正涉及“国家安全”的电信、软件、生物、金融等行业，进行合理保护是相对必要的。那么，诸如饮料、轻型制造、服装、食品加工等行业，在我国经济已经度过改革之初产业竞争力过于弱小的阶段后，似乎已经没有必要“过度保护”，从而造成相关企业最佳转型时机的消逝。以汇源为例，在可口可乐计划24亿美元溢价收购失败后，其市场占有率已从巅峰期的14%减少了近一半，而原已布局成型的浓缩果汁上游生产加工项目，亦因此中道崩殂，损失可谓巨大。事实上，2007年8月颁布的反垄断法，在我关系国计民生的行业与的解释上应该更为具体，因为宽泛理解的话，似乎每一个行业均关系到国计民生。此外，应严格遵循反垄断法的定量判断，只要不违背反垄断法第十九条“14一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一；2。两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；3。三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三”的红线，在不涉及“国家安全”的前提下，均不宜以“国计民生的的宽泛理解予以否定。

而就央企与民企区别而言，虽然国务院曾分别于2005年、2009年发布“非公经济36条”和“新非公经济36条”，但是在反垄断调查之于央企和民企的区别对待上，仍然分外明显。虽然在事关所谓“国家安全”的行业，给予央企相对垄断的经营、定价权无可厚非。但是在这不应成为央企恃宠而骄、过度垄断而置市场规则于不顾的理由。仅以历年争议不断的石油业垄断而言，如果说在原油开发、进口环节给予央企绝对垄断地位，符合资源业的战略安全以及参加海外开发集中话语权的必要性，但在国内成品油经营环节越演越烈的垄断态势下，却严重违背了反垄断法出台的初衷。正因如此，造成了当下一边是“两桶油”暴利日增却贪腐丑闻不断，一边是民众面对“国外小涨、国内大涨，国外大跌、国内小跌(甚至不跌)”反常状况的怨声载道。当然，对于正在待批的康师傅和百事可乐的结盟，我们不希望看到“汇源悲剧”的重现。因为，此桩并购案的起因更为简单，百事可乐因不能持续承受所出售业务的巨额亏损(仅2010年税后亏损就高达1。75亿美元)，从而不得不低价(5500万美元的康师傅饮品股权)盘给康师傅。此类食品业的并购既无关“国家安全”的产业划分，且并购后20%左右的市场占有率，亦不触及反垄断法第十九条的红线。

对于未来，反垄断法不仅应尽快细化相关法条，从而远离“选择性执法”，避免反垄断法变相成为部分垄断企业的保护神。并且在理念上应更加遵循市场的逻辑，在严格监管的基础上相对加大开放度。

11月9日截稿前，我们迎来了罕见的好消息，“国家发改委正在调查中国电信和中国联通涉嫌价格垄断，两家企业可能会遭受巨额罚单。”反垄断真能远离选择性执法吗？我们拭目以待。