陈发树律师惊讶于红塔理直气壮：有良知都不会这么说

2012年04月21日 10:15
来源：经济观察报

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于盟

给法院交妥1690万元的费用之后，陈发树将云南红塔集团告上法庭。

4月16日上午10点，昆明，云南高级人民法院10号法庭，一场涉案金额巨大的股权纠纷案正在审理。

当事双方同样引人注目，原告是2012年福布斯富豪榜上的中国富人、福建首富，坐拥27亿美元净资产的福建新华都实业集团董事长陈发树；对面则是庞大且盈利能力极强的烟草公司，云南红塔集团。

双方看上去都不缺钱，但这一次问题却正出在钱上。2009年9月10日，陈发树与云南红塔集团签订《股份转让协议》约定，云南红塔集团将其持有的6581万股云南白药股份(占云南白药总股本12.32%)全部转让给陈发树，对价为每股33.543元人民币，总价款约22.08亿元。

这个交易最终被中国烟草公司否决。相关协议约定，股份转让须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施，此条约定为纠纷埋下了伏笔。

云南白药的股价上涨，被认为是造成交易最终否决的原因。国家行政学院法学部副主任杨小军向本报称，本案的关键点在于中国烟草总公司能否给出“确保国有资产增值，防止国有资产流失”的详细解答，双方均同意调解。

2012年4月16日，此案在云南高院开庭，法院未当庭宣判结果。

两个批复

2009年9月与云南红塔集团签订股份转让协议时，陈发树的预期是3个月完成这桩买卖。

交了22亿余元的巨额股份转让款，只等“获得有权国有资产监督管理机构批准同意”，但这一等就是两年多。这位“读过巴菲特所有的书，重要的看四五遍”的巴菲特“门徒”在以往诸多股份收购项目上鲜有败绩。这一次栽了跟头。

2012年1月17日，中烟总公司下达了不同意云南红塔集团转让所持云南白药股份的批复。

法庭上，陈发树方代理律师李庆对被告的“理直气壮”感到“惊讶”，云南红塔方代理律师孙玲则对案件本身感到“诧异”

孙玲称，国有资产监管必须按照规定的程序和要求进行，而这些内容在签约时陈发树就应该清楚，即有权国有资产监督管理机构的批准存在同意与不同意两种可能。

在双方2009年签订的《股份转让协议》第九章第二十六条“协议的变更和解除”一项中，记者看到，双方约定为“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任”

陈发树方代理律师李庆则以对被告律师的“理直气壮”感到惊讶开场，他称，“但凡有良知不会这么说。”他称，2012年1月17日中烟总公司下达的不同意云南红塔集团转让所持云南白药股份的批复与其2011年同意转让的批复明显矛盾。双方的交易合法有效，中烟的第二次审批只是“程序性、过户性审查”

陈方代理律师出具的证据显示，2009年1月4日，中国烟草总公司曾作出过批复同意云南红塔有偿转让持有的云南白药股份。

云南红塔方代理律师则强调，中烟的两个批复并非不一致，而是针对不同的事项。第一次批复仅仅是启动股权转让条件下的批复，无受让人与受让价格。第二次批复则是存在受让人、受让价格情况下的批复，二者并不相悖。此外，第二次审批并非程序性报批，而是实质性报批。

中国政法大学副校长、中国法学会行政法学研究会副会长马怀德18日接受本报采访时称，中烟第一次的批复可以看作为云南红塔的股份转让提供了原则、建立了基础，第二次则是在第一次基础上对具体操作程序的审查，根据第一次批复的原则作出准或不准的批复，如若不准，需要给出足够的法律与事实依据。

两种身份

李庆当庭表示：“完全不相信中烟总公司能作出这种出尔反尔、完全没有诚信的批复，如果是真实的，我们将改变诉讼请求。

李庆所指的诉讼请求的改变是指从民事诉讼走向行政复议或者行政诉讼，并终止民事诉讼审理。在他看来，中国烟草总公司即《股份转让协议》中所指的“有权国有资产监督管理机构”

◆下转29版

◆上接25版

陈方在15日下午向国家烟草专卖局递交了行政复议申请，申请对中国烟草总公司关于不同意转让云南红塔所持的云南白药股权的行为进行行政复议，要求撤销此批复，并同意股份转让。

16日上午，国家烟草总局签收。按照行政复议相关规定，国家烟草专卖局应最晚于4月22日作出答复是否受理。

孙玲称，国有资产管理者属于行政法人，而中国烟草总公司为国有独资公司，不属于行政机构，因此中烟的审批并非行政审批，而是公司法人行为，因此陈发树无权提起行政复议。

李庆向本报表示，中国烟草总公司归烟草专卖局管理，实际上是一个机构，两个牌子，“政企不分，是变形金刚式的企业，需要的时候是企业，不需要的时候又变为政府。

在 www.tobacco.gov.cn网站上，记者看到，国家烟草专卖局与中国烟草总公司的名称同时出现在网站首页上。中国烟草行业概况”一栏中写到，中国烟草行业实行统一领导、垂直管理、专卖专营管理体制。国家烟草专卖局与中国烟草总公司对全国烟草行业“人、财、物、产、供、销、内、外、贸进行集中统一管理”

中国政法大学副校长马怀德称，对于中烟的第二次批复可以有两种理解：一是上级公司对下级或子公司的内部审批，看成为企业内部上下级的审批，或者是公司对控股公司的审批；二是从监管的角度进行审批，中烟总公司不仅仅是总公司，还具有行政监管的身份。从批复的内容上看，是上为了防止国有资产流失”，这也就是说中烟作为国有资产的出资人，履行监管者职能。

过户拉锯

陈发树代理律师许金利称，在与云南红塔签订《股份转让协议》后，陈预期3个月内股权转让便可完结，“这也是所有人的预期”。但事态发展没有按照这个预期进行。

李庆告知，在2012年3月15日云南高院组织证据交换前，陈发树并不知道云南红塔何时向上级单位上报了审批请求。

庭审现场，云南红塔方律师在答辩中称，在2009年9月11日云南白药刊登股份转让协议当天，云南红塔便向红塔公司上报了《云南红塔集团有限公司关于将所持云南白药集团股份有限公司的股份整体协议转让给自然人陈发树的请示》，同样是这一天，红塔集团向云南中烟工业公司上报《红塔集团关于将云南红塔集团有限公司所持云南白药集团股份有限公司的股份整体协议转让给自然人陈发树的请示》

2009年12月2日，云南中烟正式向中烟总公司上报《云南中烟工业公司关于将云南红塔集团有限公司所持云南白药集团股份有限公司的股份整体协议转让给自然人陈发树的请示》。据此，云南红塔方代理律师认为被告及时履行了报批义务，并不违反协议约定。云南红塔集红塔集团有云南中烟正中烟总公司在烟草系统内存在层级递进关系。

从2009年12月2日中烟收到云南中烟请示，到2012年1月17日作出不同意股份转让的批复，耗时近26个月。陈方律师请求法院对上述请示的真实性进行鉴定，他们称不相信中烟总公司能拖延如此长的时间才给出批复。

法庭现场，云南红塔代理律师称，被告在得到被告上级单位可能不同意该事项的口头意见后，2011年3月21日，被告方人士曾在海南三亚与陈发树见面并口头将意见告知。这一说法当庭被陈发树代理律师许金利否认。许金利称，他当面向陈发树求证过，此事并不属实。

陈方律师向本报表示，在签订协议后，陈发树曾多次口头催促办理过户协议，但得到的回复只是“正在等待上级单位审批”。2011年4月27日，陈发树向红塔集团发出《办理股权过户登记催促函》。在记者获取的陈方诉讼证据中，记者看到，2011年5月4日，云南中烟再次将上述请示上报至中烟。

2011年5月10日，陈发树收到红塔集团回函称：现未收到上级主管机构任何书面批复，本次股份转让存在批复同意或者否决的可能性。“这个回函把我们逼急了，陈总想讨个说法。

许金利向本报表示，自此双方便没有了正面接触，2011年12月8日，陈发树将云南红塔集团告上法庭。

根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第十六条规定“省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见”。且对于股权转让规定了“必须两次申请上级部门审批”，但对于签署合同后的第二次申请并没有规定期限。

国家行政学院法学部副主任杨小军19日对本报称，制度上的缺失造成了批复时间没有法规的约束，在此条件下，审批十年、二十年都符合暂行办法规定。但按照国务院依法行政实施纲要，行政机关要积极履行职责，不可滥用时间上的裁量权。

法庭上，陈方律师称，从他们根据以往类似交易统计的批复时间看，财政部系统平均为73天，国资委系统为99天，此次报批属于财政部系统范围内。云南红塔方律师并不认为这个统计可以作为证据使用，他们称陈方有刻意挑选案例的嫌疑。

庭审结束后，云南红塔方代理律师拒绝了记者的采访，称不想过多对外谈论此事。

国资流失谜题

2009年双方签订《股份转让协议》时，这曾是一桩痛快的买卖。

从2009年8月14日云南白药发布公告称，红塔集团将以公开征集受让方方式整体协议转让云南白药股权，到2009年9月10日双方签订《股份转让协议》，前后不到一个月的时间。

当时，云南红塔转让云南白药股份的门槛颇高：在转让股份公告中要求意向受让方在提交受让申请的同时，将向红塔集团支付缔约保证金2亿元；在与陈发树签订的《股份转让协议》中约定陈发树在转让协议生效之日5个工作日内以现金方式全部转让价款约22.08亿元支付给红塔集团，而按照惯例先期支付30%即可。

相中了云南白药的陈发树并没有讨价还价，2009年9月16日，陈向红塔交纳了所有股份转让款。

彼时云南红塔集团该项目的负责人李熙在接受媒体采访时曾公开表示，红塔退出是出于战略调整的需要，需要退出一些非主业资产，集中发展烟草主业。20日下午，云南红塔集团对本报书面确认了李熙已于2010年10月因个人原因辞职。

始料未及的是，在双方签订协议后，云南白药股价便扶摇而上，最高时每股价格超过60元。4月19日云南白药收于每股48.80元，这也比当时的受让对价每股33.543元高出15元，协议中约定的转让的6500余万股随之涨出近10亿元。对此，云南红塔对本报表示，云南白药股份转让协议签订后，股价上升或下降属于资本市场正常情况，签订协议时云南红塔无法预判股份的变动情况。

对陈发树而言，中烟否决交易带来的损失是巨大的。股价上涨所带来的巨大利益无法收获，同时因股份转让协议约定在目标股份过户至陈名下前，云南白药的利润分配、送红股、公积金转增股本等全部归属云南红塔，再者，按约定交易不成云南红塔只退还全部款项本金而不计利息，22.08亿元两年内颗粒无收。

陈方律师认为，股价上涨是造成中烟总公司迟迟不批并最终否决交易的根本原因，“股价涨了就不想卖了，没有人敢站出来担这个责任”，在第二次批复中所指的为“防止国有资产流失”可以据此解释。

国家行政学院法学部副主任杨小军向本报称：“我理解的国有资产流失是指不正常的交易转让导致国资遭受重大损失，原因是交易本身违反市场规则或者法律规定。但是在符合交易规则和法律的交易前提下正常的市场波动不能被认作国资流失。”杨小军说。

在陈发树递交给国家烟草专卖局的行政复议申请中写到，红塔集团此次转让云南白药股份不仅事先得到了中烟总公司的第一次批复同意，而且整个交易过程和内容完全符合《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》等规定。

根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第24条规定，国有股东协议转让上市公司股份的价格，应当以上市公司股份转让信息公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定；确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。当时双方约定的每股33.543元的对价没有超过此规定范围。