六大焦点问题解密基金法修订草案

2012年07月16日 01:56
来源：证券时报作者：陈楚杨丽花

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历经四年半，广受关注的《证券投资基金法(修订草案)》经过全国人大常委会初次审议，日前终于亮相，向社会公开征求意见。

基金法修订草案内容，涉及诸多业内关心的问题，比如将私募基金纳入统一的监管范畴、放松对基金从业人员买卖证券的限制、私募可以发行公募产品、扩大基金管理人组织形式和放松基金公司主要股东限制等。毫无疑问，未来公募基金将更加市场化，私募基金也将更加规范化。

基金法修订背景如何？草案中新的内容背后，折射出怎样的行业变化和需求？证券时报记者就这些问题采访了相关业内人士，揭秘基金法修改背后的方方面面。

将私募基金纳入监管保护投资者权益

业内人士认为，目前有一部分非公开募集基金活动法律关系不明确、透明度低、随意性强，在一定程度上影响和制约证券资产管理行业及资本市场的进一步健康稳定发展。主要表现在：

一是在我国当前的市场环境下，投资者权益尚难以得到有效保护，部分机构从业人员职业操守低下，损害投资者合法权益，不法分子以证券投资为名，以高额回报为诱饵，诈骗群众钱财等非法活动时有发生。

二是一些机构向社会公开进行广告宣传，导致大量没有风险承受能力和自我保护能力的社会公众参与其中，大大增加了社会影响的波及面，一旦市场行情出现调整，可能影响社会稳定。

三是一些机构的投资管理行为不规范，投机性强，内幕交易、市场操纵、“老鼠仓”等违法违规行为难以及时发现和查处，容易造成市场的非理性波动。

四是各类主体开展的资产管理活动监管标准、管理方式、资金募集和运用的规范各异，经营相同或相似类型的业务，其市场准入、行为规范等诸多环节宽严不一致，使得市场竞争秩序混乱，客观上存在“监管套利”的情形。

五是容易成为滋生洗钱、腐败等违法犯罪活动的温床，以及境外游资进入境内资本市场的便捷和隐蔽通道。

立足于保护投资者合法权益和防范系统性风险，不少业内人士都认为有必要将非公开募集基金纳入监管范围。

创新基金组织形式增加持有人意志表达

现行基金法规定基金的组织形式仅限于契约型。业内人士认为，在基金实践过程中，这种形式的基金份额持有人意志表达受到一定限制，对管理人的约束相对较弱，有必要创新基金的组织形式。

首先，契约型公募基金对投资者利益保护的法定规定较少，有必要借鉴公司内部治理的相关规定加以强化。在实践中，由于契约型基金的基金持有人大会难以召开，对基金管理人缺乏有效的市场化制衡力量。为此，呼吁比照上市公司的公司治理机制，强化对管理人的市场化监督约束，成为专家学者及市场人士共识。其次，一些特殊类型的公募基金如房地产投资基金(REITs)，其自身特征与上市公司极为相似，也难以采用契约型的组织形式。此外，市场发展实践表明，契约型基金无法完全适应非公开募集基金的业务特点，如将私募基金纳入监管范围，则需要在基金的组织形式上进行创新。

理事会型、无限责任基金是与契约型基金本质相同、操作方式有所区别的信托性资金集合体。三类基金的共同点是投资人均为委托人和受托人，基金管理人与托管人均为受托人或共同受托人。与契约型基金不同的是，理事会型基金对基金内部治理结构有所强化，增加一个意志表达机构，来表达持有人意志并选择基金管理人和托管人；无限责任型基金为加强对管理人的约束机制，要求无限责任人由基金管理人或与其有控制关系的机构担任。因此，业内人士认为有必要允许契约型、理事会型、无限责任型等多种基金组织形式存在。

扩大基金公司股东范围避免基金管理人同质化

现行基金法规定，公司制企业作为基金管理人组织形式过于单一和不利于基金管理人组织形式创新以及激烈的市场竞争环境，导致基金管理人同质化，业界普遍希望放宽基金管理人组织形式，允许设立合伙企业等作为基金管理人。

从境外的经验来看，基金管理人包括公司和合伙企业等。在国外由专业人员组建合伙企业从事资产管理业务十分普遍，许多大的资产管理公司均采取合伙制。但考虑到目前我国没有成熟的实践经验，因此新基金法只作了原则性规定，同时明确合伙企业担任公募基金管理人的具体办法。

同时，业内人士认为，现行基金法规定基金管理公司的主要股东只限于金融机构，也不利于市场充分竞争和基金行业持续稳定发展。一些有实力的大型国有企业集团由于不是金融机构而不能直接成为基金管理公司的主要股东，也不利于这些国有大型企业集团构建实施多元化的企业发展战略。因此，多数业内人士认为，有必要适当扩大基金管理公司主要股东的范围，允许有实力、具有明确发展战略、长期经营理念的大型企业集团作为基金管理公司的主要股东。因此，业内人士认为，应放松主要股东限制，主要股东只要具有经营金融业务或管理金融机构的经验且符合规定条件即可。

私募基金监管四大原则与公募区别对待

非公开募集基金的活力来自于其灵活的运作形式，这决定了对此类基金在管理资格、产品发售、人员要求、内部控制、信息披露等方面的制度安排，应明显区别于公募基金。因此，基金法修改草案注意发挥非公开募集基金运作灵活的优势，专章对非公开募集基金作出了规定，在制度设计上与公募基金有非常明显的区别，更多地体现相关当事人的意思自治，更多地体现行业自律，尽量减少行政监管介入，将监管资源更多地配备在公募基金的管理规范上，这样的做法也与目前境外市场对私募基金的监管理念和趋势大体一致。

具体来说，新基金法修改草案对私募基金的监管思路主要有：一、基金管理人的强制注册和自律管理相结合制度。草案还明确规定，未经注册或者登记，任何单位或者个人不得使用基金或基金管理字样或近似名称。二、确立合格投资者制度。即非公开募集基金只能向合格投资者募集，合格投资者是指达到规定收入水平或者资产规模，并且具备一定的风险识别能力和风险承担能力，其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人，合格投资者累计不得超过二百人。三、豁免非公开募集基金产品注册，非公开募集基金无需像公开募集基金一样进行注册，仅需事后备案，即非公开募集基金募集完毕，经注册或登记的基金管理人应当分别向证券监管机构或者基金行业协会备案。四、规范非公开募集基金的托管和基金合同必备条款。

基金从业人员也可炒股增加行业透明度及吸引力

现行基金法、证券法都没有对基金从业人员买卖证券做出明确规定，实践中已经允许从业人员投资开放式基金，但严格禁止投资股票、债券、封闭式基金等产品。由于实践中发生多起基金从业人员“老鼠仓”案件，法律对从业人员买卖证券如何规定，立法过程中一直存在争议。

多数意见对此问题提出“疏”与“堵”两种解决手段：一方面在避免利益输送的情况下适当放开基金从业人员投资股票、债券、封闭式基金、可转债、未上市股权以及股指期货、权证等金融衍生品；基金经理等投资人员的投资行为还应依法公开披露。另一方面，强化基金从业人员的诚信义务，禁止基金从业人员从事背信行为及与基金和基金持有人利益相冲突的行为，否则予以严厉处罚。

从境外成熟市场的做法来看，并不禁止基金从业人员投资证券，在不构成利益输送的情况下，法律允许该投资行为，只要制度设计合理，“疏”“堵”得当，允许基金从业人员买卖股票并不会使“老鼠仓”合法化，反而会增加行业的透明度及吸引力。因引，多数业内人士认为可以放松对基金从业人员买卖证券及衍生品的限制，同时明确基金管理人应当建立相关的申报、登记、审查、处理等管理制度并设定从业人员违反规定买卖证券的处罚措施。

实行专业人士持股计划建立长效激励约束机制

资产管理行业是注重人力资本的行业，专业人士是基金管理公司的核心竞争力。目前，基金管理公司的长效激励约束机制尚不健全，激励约束方式以现金薪酬为主，手段单一，未实现员工持股，不能有效体现人力资本的核心价值，迫切需要建立完善长效激励约束机制和有效的公司治理，调动专业人士投身基金行业的积极性，实现公司员工长远利益与基金持有人利益一致。

为进一步强调基金行业的这一特点，基金法修订草案明确规定，“基金管理公司可以实行专业人士持股计划，建立长效激励约束机制”。