公司型基金单独立规已迫在眉睫

2012年07月20日 05:14
来源：上海证券报作者：熊锦秋

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在去年基金法修订的征求意见稿中，原本规定了公司型基金和有限合伙型这两种新的基金组织形式，但在最近公布的《修订草案》中，两者却分别被“理事会”基金和有无限责任型”基金替代了。

公司型基金属于法人受托模式，其法律责任明确；而理事会模式中的理事会很可能不能独立对外承担法律责任，理事也要承担较高的个人风险，显然，公司型基金模式更具优势。之所以《修订草案》没有采用公司型基金，业内认为，主要是与《公司法》有相冲突之处。比如《公司法》规定，公司采用大陆法系的法定资本制，这包括“资本确定原则、资本不变原则和资本维持原则”，这三原则要求公司股东要足额缴纳出资并经验资后方可登记设立；公司经营过程中必须保持相当的财产，股东不得随意抽回资本；不得随意增减注册资本。如果开放式基金设立为投资公司，投资人可随时购买和赎回份额，其资产规模是不确定和随时变动的，这就与“资本三原则”相冲突之处。

其实，公司资本制度除了法定资本制之外，还包括授权资本制和折衷资本制。授权资本制指在公司设立时虽要在章程中确定注册资本总额，但发起人只需认购部分股份，公司就可正式成立，其余股份，授权董事会随时发行。折衷资本制度，介于法定资本制与授权资本制之间，也授权董事会根据需要发行部分股份，但被限制在公司资本的一定比例内。法定资本制起源于德、法等大陆法系国家，但20世纪50年代以来，许多大陆法系国家纷纷转而采用折衷资本制。因此，有学者就认为我国《公司法》在公司资本制度选择方面有问题，建议放弃法定资本制，采用折衷资本制。由此看来，在公公司法》尚未完善的情况下，《修订草案》的修改难免削足适履之议。

而且，公司型基金是否必须完全适用《公司法》规制，理论界也有争议。有学者认为，公司型基金是公司和信托相结合的产物，它利用了“公司型这个组织形式，但在法律关系运作层面上，公司型基金的性质是信托，它规定了投资者、基金管理人、基金托管人围绕基金资产所形成的权利和义务。也就是说，公司型基金与普通的公司有着本质区别，它需要有特殊的立法或规定。

美国对公司型基金专门制定了《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》(公司型基金属于投资公司，基金管理公司属于投资顾问)。英国1997年之前的开放式基金均是契约型，但1996年单独制定了《开放式投资公司(资本可变动性投资公司)条例》，为公司型开放式基金的产生确立了新的法律框架。英国的公司型基金是从信托法而不是公司法演变而来，原因就是为了避开英国公司法的规定。

根据目前我国的《基金法》，公司型基金可以另行规定。而尽快引进公司型基金并对其单独立规也确已迫在眉睫。但遗憾的是，基金法》修订草案》第一百七十一条规定，“公开或者非公开募集资金，设立公司或者合伙企业，其资产由第三人管理，进行证券投资活动……参照适用本法”，也即规定公司型基金参照本法规定。问题是《修订草案》规范对象非常繁杂，既包括公募、也包括私募，既包括契约型、也包括理事会型，唯独没有考虑到公司型基金的特殊性。

总之，公司型基金的法律关系不应局限于基金公司内部，简单全部套用《公司法》来规制公司型基金，既不合理，也抑制了这种具有强健生命力的基金形式成长，理应尽快对公司型基金单独立规，如能单独立法则更好，可以突破目前《公司法》的一些规定。比如可以规定公司型基金不设监事会，董事会主要职能是监督基金管理人，而非经营决策机关等等。