陈发树怒斥中烟越权

2012年08月24日 23:40
来源：中国经营报 作者：段铸

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一次原本毫无风险的审批流程，历经800天后却得到中国烟草总公司“不同意”的审批意见。这让福建富豪、新华都集团董事长陈发树22亿元大手笔买入云南白药(000538.SZ)股权成了泡影，随后，陈发树将云南红塔诉诸法庭。

8月23日，备受关注的富豪版“秋菊打官司”在云南省高级人民法院正式开庭审理，民企与国资交易中的不公待遇再次被提及，一班人马两套牌子的中国烟草系统更是被炮轰“耍赖皮”

“政企不分的中烟系统，滥用国资管理审批程序，恶意、消极拖延审批时间，越权审批，”陈发树方代理律师王卫国认为，适用于该案的云南白药股权转让最终审批权在财政部，中国烟草总公司(以下简称“中烟系)的“不同意”批复意见无效，其未能向财政部申请报批而直接出具审批意见，滥用了国资管理审批程序，更是越权审批。

庭审焦点：谁才是有权审批机构

“中烟总公司只有汇总上报权力，而没有审批权力，”庭审现场，王卫国数次强调。

王卫国说出此话的依据为财政部在2004年6月14日发布的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》(财建[2006]第310号，下称“财政部310号文”)。

该意见对中烟下属企业的产权转让有具体的规定：“中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。

2009年9月10日，云南红塔与陈发树签订《股份转让协议》，约定将其持有的占云南白药总股本12.32%的股份全部转让给陈发树，总交易金额为22.08亿元人民币。协议同时约定：“本次股份转让事项须报相关有权国有资产监督管理机构审核批准后方能组织实施。

协议签订后，陈发树在约定的5个工作日内将上述转让款全部转入云南红塔指定账户。

而2012年1月17日，经过层级上报后，中国烟草总公司以“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”为由，对此股权转让画上句号。

“交易金额22亿元超过2亿元的规定，同时，医药行业不是云南红塔的主营业务，这两点都符合财政部310号文，适用本案，”王卫国认为，协议中约定股权转让须报相关有权国有资产监督管理机构审核批准后方能组织实施，也就是说，在该笔股权转让报批过程中，财政部才是这个有权国有资产监督管理机构，“中烟总公司的不同意批复意见属于越权审批”

将矛头对准中烟，并将财政部引入，陈发树方的辩论方向显然出乎云南红塔的预料。在庭审现场，《中国经营报》记者发现一名疑似来自云南红塔的男子以手机短信的方式向领导“直播”，其内容大致为“对方提出财政部才是有权审批机构，我们总公司属于越权审批”

在法庭辩论中，云南红塔方代理律师认同该案适用财政部310号文，但与红塔集团无关，同时对于该文件的理解与原告一方有偏差，“红塔集团及时的履行了上报义务，并无过错。且财政部310号文规定的审批程序为逐级上报，也就是说，如果在层层上报过程中，任何一级不同意此次转让，那么就无需继续上报，审批程序就此终止”

而据王卫国介绍，陈发树方在开庭前的调解过程中，已经向法院申请了追加中烟为第三人，“根据程序，中烟可以主动申请或者经法院认定为必要而成为第三人”。不过，在庭审当天，中烟并无派代表出席，追加中烟为第三人的申请并未获得法院支持。

炮轰中烟：双重身份消极拖延800天

值得注意的是，从2009年9月10日双方签订股权转让协议至2012年1月17日中烟批复“不同意此次转让”，历经800天。这种长期拖延批复在陈发树另一委托律师李庆看来，“绝无仅有”

李庆介绍，从2007年7月1日《国有股东转让所持上市公司股权管理暂行办法》实施以来，经审批的国有股东转让所持上市公司股权共计发生32例，其中批准31例，审批时间最长为274天，最短30天，平均105天；不予批准1例，用时74天。

李庆认为，这恰恰是中烟最终不予继续上报而越权出具审批意见的根本原因。

除被炮轰“耍赖皮”外，中烟与国家烟草专卖局一班人马两块牌子的“亦官亦商”身份也被质疑为导致此次股权转让结局的原因。

据知情人士透露，在开庭前的调解过程中，云南红塔一直以“不是我不想履行合同，而是上级不让我履行，我也没有办法”作为无过错因由。

据陈发树一方介绍，两年半内，陈发树数次口头催促云南红塔进行股权过户，都未能成行。2012年4月，陈发树向国家烟草专卖局提出行政复议，被拒绝；5月7日，向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，未被受理。

“如果说，这起股权转让报批流程中，中烟总公司(中国烟草专卖局)以行政命令出具批文，那么为何陈发树提起行政复议被拒绝受理；而如果是企业行为，那么企业何来行政批文终止股权交易一说。”前述知情人士告诉记者。

李庆则认为，此次股权纠纷案，如果中烟的批复是企业行为，那么就是违约，适用《合同法》须承担违约损失；而如果是行政命令，那么适用《行政许可法》，按照规定，行政许可行为的时限为20天，特殊情况加10天，但必须说明理由。“拖延800天，中烟公司到底在干吗？”李庆质疑。

而云南红塔则认为，合同签订时就约定了“本次股份转让事项须报相关有权国有资产监督管理机构审核批准后方能组织实施”，中烟最终批复不同意，属于审批程序风险。

长达两年半的一次审批程序，原本在陈发树看来，“毫无风险可言”，只是未能预测到“中烟恶意拖延，不将此次股权转让报批财政部，却以越权的形式出具不同意批文”

一位来自陈发树方的负责人笑称，“协议签订的所有风险都预计到了，但唯独没有预测到中烟不报批这么个风险。

国资流失：或许是个假命题

“很明显，中烟总公司迟迟不将股权转让一事递交财政部审批，而最后直接出具不同意批文，是看到云南白药股权转让协议签订后，股价持续上涨，”李庆当庭炮轰中烟，认为中烟“耍赖皮”是利益驱动，违背了公平交易、诚实信用的市场经济原则。

而这800天内云南白药该笔股权产生的孽息归属也成为焦点。

据统计，以目前云南白药股价计算(复权复息后)，协议转让的该部分股权在签订协议后至中烟不同意批复文件下达之间，市值最高突破60亿元。期间进行过一次每10股转增3股的股本转增，同时进行过3次利润分配。

“股权转让是经过中烟事先同意，云南红塔主动征集的接收人，为何国资流失需要800天才被发现，”李庆认为，在该案中，中烟最终以“防止国有资产流失”为由不同意批复原本就是个假命题。

根据资料，2009年1月4日 中国烟草总公司同意云南红塔有偿转让其所持有的云南白药无限售条件的流通国有法人股份6581.3912万股。同年8月13日，云南白药刊登了拟整体协议转让所持云南白药股权公开征集受让方的公告。

而在云南白药的公告中称：此次拟整体协议转让，是基于“云南红塔根据国家烟草局‘严控增量，盘活存量，加强管理，提高效益’的方针以及对烟草行业提出的回归主业的业务调整方向和政策要求，逐渐从多元化经营的格局中逐步收缩，压缩辅业，回归烟草主业，从而提高资产经营管理水平，确保国有资产保值增值的管理要求”

“股价涨了，就被扣上‘国有资产流失’的帽子，难道民企与国资的交易只能是买没有升值预期的资产，而不能买有升值预期的？”李庆质疑，该案如果原告败诉，是否意味着民企一旦买入了国资升值的资产，那么都要以“防止国资流失”而被追回？

8月23日中午11点30分，经过长达3个半小时的法庭辩论，云南省高院宣布云南白药股权纠纷案一审结束。按照一般诉讼流程，如无二审必要，90天内审判结果会下达，不过，有法律人士认为，这种大案，短期内难以有确切结论出来。

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