新《基金法》软肋尚存：PE入法学界一边倒

2012年10月27日 11:18
来源：中国经营报 作者：夏欣

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夏欣

业界期盼中，《中华人民共和国证券投资基金法(修订草案)》(以下简称新《基金法()通过十一届全国人大常委会二审。

由于新《基金法》不需要上两会审议，因此，市场预计，新《基金法》或将于今年年底或明年初颁布实施。虽然已经通过二审，但在法律界人士看来，新《基金法》仍然回避了一些关键问题，而且，在若干条款上的突破也是对现有事实的法律追认。

PE入法：学界一边倒

与一审不同，二审草案稿最大的亮点在于明确了将PE(私募股权投资)的证券投资活动纳入监管。

草案规定，公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动均纳入新《基金法》的调整范围。

但是，各方人士对此条款的表述仍存在理解上的分歧。其中，对于上述“条例草案”的内容，法律专家最为支持，而PE市场人士则坚称仍有模糊地带。

“纳入监管是毫无争议的，”起草小组成员、中国政法大学研究生院常务副院长李曙光教授告诉《中国经营报》记者：“任何从事证券交易的个人或者机构，只要其行为会对资本市场有影响的，就应该隶属本法的调整范围。

而PE行业人士则纠缠于新《基金法》中，对于“证券投资”的含义解释有歧义。

早在2011年初，全国人大常委会在最早的《证券投资基金法(修订草案)》版本中把“买卖未上市交易的股票或者股权”定义为“证券投资基金不过，在今年6月份的第一次审议中，草案删除了这一定义。

对于PE行业人士的误读，李曙光提出一个有力的佐证：“证监会刚刚出台了《非上市公众公司监督管理办法》，这表明，非上市公众公司已经纳入了证监会的监管体系。从这个逻辑上说，以买卖未上市公司股权为标的的PE当然归属其中。

10月14日，证监会发布了《非上市公众公司监督管理办法》(以下简称《办法》)，明确《办法》实施前股东超过200人的股份公司也将纳入监管范围。这标志着非上市公众公司监管纳入法制轨道。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授则从组织形态与投资标的两方面证明PE属于新《基金法》适用范围。从组织形态看，新法既调整信托型基金，也调整公司型、合伙型和其他组织形态的基金；从投资目标看，新法既调整投向证券市场的投资基金，也调整投向证券市场之外的目标公司的投资基金。

业内人士分析，在确立回避监管分工原则后，私募基金有望通过此次修法正式获得法律地位。未来由哪家监管机构监管仍存在模糊地带。

目前，发改委、证监会、银监会、保监会分别监督其分管金融机构旗下PE。比如，公司制、合伙制的PE机构大部分由发改委进行监管；证监会则监管基金和券商股权投资的部门；部分投资于房地产信托的PE基金则由银监会监管；保险公司的PE则一直由保监会监管。

修法速度VS现实政策松绑

按目前的《基金法》，基金公司从业人员无法获得基金公司股权。由于缺少长期激励机制，国内基金业遭遇人才流失之痛，大批基金公司高管、基金经理离职，其中，当然也不乏为追求高薪和职位在行业内高频跳槽的例子。

好买基金研究中心统计，在过去的14年中，公募基金流失的基金经理超过三分之一。

Wind资讯的统计数据显示，截至8月底，44位基金高管离职，基金经理发生变动的人数则达到了101个(AB基金分开计算)。

证监会主席郭树清上任之后，证监会密集推出了一系列资本市场的新政与制度变革，其中就有专门针对基金行业人才流失以及持有人与管理人利益不一致的措施。

为了将基金管理人与持有人利益捆绑，今年7月，首批发起式基金(公募基金公司、股东、高管或基金经理“跟投”的基金即为发起式基金)获批。

9月底，《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿))向社会各界公开征求意见。上述“征求意见稿)对于基金公司子公司50%以内股权不做股东限制，而且对于合作伙伴的类型、性质、主营业务等均不做限制，可以是法人，也可以是自然人；可以是国有企业，也可以是民营企业。

子公司其他股东的多样性，事实上是允许基金从业人员参股基金公司子公司，从而间接持有基金公司股权，实现曲线股权激励打开了空间。

而且，新《基金法》放开基金从业人员股权激励的管制，晚于券商股权激励的突破。

记者从证监会获悉，作为券商创新十一条之一的证券公司券商股权激励指导意见最晚也将于年底前出台。

监管放松之后的隐忧

郭树清就任之后，市场化改革一直是证监会改革的大方向，而且改革一直呈加速度状态。

在刚刚结束的国务院部门第六批行政审批项目集中清理工作中，证监会共取消和下放32个行政审批项目；取消3项非许可类行政审批项目。

据了解，自2001年行政审批制度改革工作全面启动至今，证监会已分六批累计取消136项行政审批项目。

作为市场化监管改革的前沿，新《基金法》明确放宽公募基金管制，公募基金申请由“核准制”改为“注册制”，并且扩大投资范围，为基金投资更多的衍生产品预留空间。

在IPO审批制短期不审不行的现状下，公募基金的注册制无疑是市场化最为彻底的一环。

然而，监管真正放松之后亦有隐忧。“如果全面放开，中国资本市场诚信文化尚有缺失的前提下，基金公司能否自律，其行业自律组织又能否承担起监管重任，目前尚有待观察。”某公募基金高管对此有质疑。

一旦证监会将相应的权力下放，公募、私募的监管责任则统一落到中国基金业协会身上。新《基金法》规定，担任非公开募集基金的基金管理人，应当向基金行业协会履行登记手续。非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。

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