PE纳入《基金法》之争事实是监管权之争

2012年11月08日 07:53
来源：南都网

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2004年《基金法》立法的时候，调整范围最终把私募基金排除在外，只留下公募基金，投资对象只有公开证券，生生把一部《投资基金法》立成《证券投资基金法》，种瓜得豆，留下遗憾，以致实施5年后就开始修法。

这次修法，如果把私募基金纳入，但仍把投资对象中的股

权排除在调整范围外，以致PE仍然无法纳入《基金法》调整范围外必将又是一大遗憾。10月底，《证券投资基金法》(以下简称《基金法》)修订草案二审引起业界极大关注。此次《基金法》修订始于2009年7月。今年6月，全国人大常委会对《基金法》修订草案进行了初审，并随后公开征求意见。此次修法的重点是将私募基金纳入《基金法》调整范围外2004年实施的《基金法》调没有给私募基金以法律地位，但股权投资基金(PE)和阳光私募基金在近几年有了很大发展。为了给私募基金以法律地位，进一步规范资产管理，有必要将私募基金纳入《基金法》

关于私募基金纳入《基金法》调整范围，阳光私募基金入法得到一致支持，而PE入法却引起了极大争议。

国家发改委、商务部等部门认为，投资于非上市公司股权的PE，投资运作方式、对管理人的专业资质要求、风险控制都与证券投资基金不同，将PE纳入《基金法》，不利于专业化经营和风险防范，也不符合当前的监管体制，不需要在现行管理体系之外新设一套监管体系，建议PE不纳入《基金法》调整范围。而保监会则明确建议，商业银行、保险公司等机构设立的公司或合伙企业，其募集资金进行投资的行为，不纳入《基金法》调整范围。

而证监会认为，PE除了投资股份有限公司的股票(包括未上市股份有限公司的股票)，还投资于有限责任公司的股权，因此建议PE也纳入《基金法》的调整范围。证监会认为，将PE和证券投资基金纳入统一监管已是全球大势所趋。

今年8月，由中国投资协会股权和创业投资专业委员会牵头，包括北京、上海、深圳、天津各地的25家创业协会，联名上书全国人大常委会，反对PE纳入《基金法》调整范围。国家发改委是中国投资协会股权和创业投资专业委员会的业务指导部门，因此，此次上书行为，亦被各方认为是国家发改委的意见诉求。

由此，《基金法》修订陷入部门之争。PE入法之争，事实上是部门的监管权之争。

目前，中国PE存在四个事实上的监管部门。第一个是国家发改委，在PE业的发展实践中，发改委逐渐确立了监管事实。2005年十部委联合发布《创业投资企业管理暂行办法》，明确发改委为创业投资企业的备案部门。2011年，国家发展改革委办公厅发布《关于促进股权投资企业规范发展的通知》，实施PE备案制。

第二个是证监会，证监会监管券商和证券基金的股权投资。2007年，中信证券和中金公司获准试点直投业务；2012年，证券基金管理公司又获准通过子公司进行股权投资。

第三个是银监会。尽管2009年6月证监会禁止信托开设证券账户，限制了信托型PE基金的发展，但之前有大量信托型PE基金，作为信托业的监管部门，银监会无疑也是这些信托型PE的监管部门。另外，商业银行通过海外机构设立的PE亦属于银监会监管。

第四个是保监会。保监会于2010年下发了《保险资金投资股权暂行办法》，打开了保险资金参与PE的途径，其中保险公司的PE也就归保监会监管。

正是由于这个背景，如果PE纳入《基金法》调整范围，则PE的监管权将明确归属于证监会，因此才有上述种种争议。尤为可惜的是，作为市场主体和法律调整对象的PE机构，出于哪方都不敢得罪的原因，基本保持沉默。

近年来，PE在中国得到了蓬勃发展，根据全国人大的调研结果，截至2012年8月，中国共有5011家PE机构，从业人员5.9万余人，资金存量1.5万亿元。机构数量和从业人员如此众多、管理资金规模巨大的PE，却一直没有一部统一的法律进行调整，只有各个部门各自出台部门规章进行调整，既存在覆盖空白之处，亦存在相互不兼容之处。为了中国PE的进一步健康发展，PE立法迫在眉睫，其最大意义在于为PE确权，确认其法律地位、组织形式，以及各方的权利义务。同时，经过这几年的发展，PE的运作模式和法律关系也日趋清晰，立法条件也趋于成熟。

有专家建议，专门制定一部调整PE的法律，但笔者认为，从立法效率和技术层面而言，将PE纳入《基金法》调整范围是最优选择。所有基金，尽管各有特点，但委托资产管理的共性是不变的。就组织形式本身而言，信托型(契约性)、公司型、合伙型基金分别有《信托法》、《公司法》、《合伙企业法》调整P从投资对象本身而言，公开证券和股权分别有《证券法》和技公司法》等调整。《基金法》要调整的是委托资产管理中投资者和管理人的关系，核心是保护投资者利益。

从投资者和管理人关系看，基金有私募和公募之分。因此，以投资对象不同来反对PE入法是不成立的，以私募和公募的不同来反对PE入法尚可有理，但既然阳光私募能入法，只是投资对象不同但同为私募基金的PE显然也应入法。

如果单独为PE立法，其实除了投资对象之外，与《基金法》就会存在很大重复性，而投资对象本身并不是委托资产管理关系调整的重点。而且如果单独立法，从时间上而言，也是难以满足当前中国PE快速发展的实践需求。另外，以后其他投资对象为主的基金，比如对冲基金，是否也要单独立法呢？因此，PE单独立法意义不大，而且是立法资源浪费。