反垄断法应向谁“亮剑”？

2013年08月14日 23:36
来源：华夏时报作者：刘波

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“五年磨一剑”，2008年8月正式施行的反垄断法，似乎到了“扬剑出鞘”、收获果实的时刻。近期，商务部、发改委、工商总局，中国确定的反垄断执法的“三驾马车”，开始频繁出击，在越来越多的行业发起反垄断调查，处罚力度也不断提升。尤其是本月初，发改委对合生元等六家奶企开出总计6.7亿元的罚单，超过今年4月对茅台和五粮液做出的4.49亿元罚款，被视为这一轮“反垄断风暴”的一个高潮。同样在本月，发改委还对上海黄金饰品行业协会及五家金店的价格垄断行为予以处罚。此外，近日有消息称发改委正在调查进口汽车价格，看外国汽车制造商是否为中国经销商规定了最低销售价。

消费者苦垄断久矣，如果执法机关真能执反垄断法利剑，改善消费者福利，当然是一件好事。然而，因为垄断的甄别其实是一件很困难的事，而且很多被认为是垄断的行为，往往有着复杂的经济效果，所以我们还需要对这场“风暴”涉及的不同形式的垄断，做更细致的分析。

最近集中公布的这批反垄断调查有一个显著特点，就是许多都把矛头针对了所谓的“纵向垄断协议”，也使这个原本晦涩的专业术语为大众所熟知。通常人们对横向垄断的概念更为熟悉，即具有竞争关系的垄断者合谋操纵商品价格，达到限制、排除竞争的目的。而纵向垄断协议的特点是它通常发生在上下游的经营者之间，它们之间不是竞争关系而是交易关系。上海金店之间的“价格同盟”是明显的横向协议的例子，而奶企的情况属于后者：发改委处罚六家奶企的理由是它们限制了下游经销商的转售价格，如果经销商不遵守，奶企就以罚款、扣减返利、限制供货或停止供货来处罚。

反垄断法第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”从表面上来看，只要达成了这样的协议就构成垄断。但只看形式是不够的，事实是很多行业的上游企业都对下游经销商有指导价等规定，其原因不过是它们拥有市场优势。同理，这些洋奶企既无行政权利又无强迫力，为什么经销商愿意接受对转售价格的限制？同样是因为市场优势——因为国产奶粉丑闻频发，消费者认为洋奶有质量保证（其质量控制也确实做得好），愿意出高价，而销售企业也愿意做利润高的洋奶的经销商，虽然受到了转售价格限制，但也可以获得返利等奖励，实际上是双方自愿的安排。奶粉市场品牌众多，基本是充分竞争的，那些不愿意的经销商大可不干。反过来说，那些信誉已接近破产的国产奶企也大可东施效颦，通过限制转售价格来抬价，问题是它们有这么做的本钱吗？

事实上,只根据形式上的纵向协议来判断是否垄断是不对的。垄断法的总宗旨是防止产生排除、限制竞争的效果，如果纵向协议不产生这样的效果就不宜认定为垄断。如果一个企业在市场上没有取得支配地位，市场保持开放，可替代品多，它和下游企业签订的协议就不会影响消费者福利，因为消费者可以很自然地以脚投票，选择其他产品，这就不会损害竞争。正如欧盟委员会在1997年就表述的，“在竞争性的市场上，纵向限制产生的反竞争效果是无关紧要的。”所以在美国和欧洲，要判定纵向垄断协议成立，都要首先判定上游企业拥有支配地位。例如欧盟规定，如果卖方的市场份额小于或等于30%，就可以获得对纵向垄断协议的集体豁免。而这次被调查的奶企，有统计数字显示，最大的一家仅占12%的市场份额。

其实中国法院对所谓“中国纵向垄断第一案”，即锐邦诉强生案的判决，也是认可这一点的。强生的经销商锐邦起诉认为，强生在经销合同中规定的转售价格限制条款违反反垄断法，一审败诉后，上海高院于8月1日改判锐邦胜诉，但维持了一审的判断逻辑，即在判断纵向协议的性质的时候，将相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果四方面情况，作为最重要的考量因素。

该案审判长解释说，虽然该案所涉产品不断有新品牌加入，但强生有很强的定价能力，这种市场支配地位才是认定的关键。

如果按照这个标准判断，很难说那六家奶企对奶粉市场价格有多大决定能力，因为它们所占份额都不高，不过区别在于，它们在发改委发起反垄断调查之后就主动“投降”了，有三家还因为配合调查而免遭处罚。而在国外，反垄断的认定非常麻烦，往往需要经过反复举证，但这个代价是值得的，因为是否垄断往往没有黑白分明的界限，大多是灰色地带，所以执法者必须特别仔细，要甄别出那些确实危害竞争的垄断加以处罚，而不能让反垄断法变成对通过锐意进取和创新而取得优势地位的企业的惩罚。不过奶企的反应也从侧面说明，限制纵向协议对它们的影响并不大，或许还能让它们有机会名正言顺地以降价换取更高的市场份额，因为短期内消费者对洋奶粉的强劲需求是不会改变的，对它们的“反垄断”调查最终影响的或许只是洋奶企和经销商之间，而不是企业和消费者之间的利益分配。

事实上学界对市场竞争导致的垄断的影响有很多争议，例如横向合谋能否成功，纵向限价会否妨碍竞争，都众说纷纭，但有一点是没有争议的，那就是行政垄断的危害。在现实中，公众对石油、电信等领域的不满也最为强烈。最近发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林在被问及这个问题时表示，《反垄断法》并不反对经营者具有市场支配地位，反对的是经营者滥用市场支配地位的垄断行为。这话说得很好，可以以同理声援那些通过公平竞争获得支配地位的企业，但假如这种支配地位是通过管制、特许的行政手段而强加的，就是对消费者的损害和对效率的浪费。也许在未来，执法者也能考虑对这样的垄断更多“亮剑”了。

（作者为资深财经媒体人）

近年发改委开出的罚单

2013年8月12日

发改委针对黄金饰品行业开出首张反垄断罚单。上海黄金饰品行业协会及老凤祥银楼等5家金店被罚1059.37万元

2013年8月7日

发改委宣布合生元等6家乳粉生产企业因违反《反垄断法》限制竞争行为，共被罚约6.7亿元

2013年1月17日

茅台、五粮液相继发公告，称因对经销商价格控制行为涉及违反《反垄断法》，受到发改委和地方价格主管部门调查

2013年1月4日

发改委披露要对韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达等6家大型液晶面板生产企业开出价格垄断罚单3.53亿元

2011年11月9日

发改委对中国电信、中国联通展开反垄断调查，这是发改委首次对央企展开反垄断调查