国务院拟对自贸区实行部分法律豁免或成改革突破口

2013年10月03日 11:03
来源：凤凰财经作者：刘静

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凤凰财经讯 9月29日，中国(上海)自由贸易试验区正式挂牌。然而，内地关于自贸区的法律法规尚不成熟。早在自贸区总方案公布前，香港媒体《南华早报》曾报道称，监管机构基于目前大陆法律与自贸区开放措施互相矛盾为由，提出须先修补“法律漏洞”，中国政府因而推迟了原定于7月下旬公布的自贸区新规则。

安邦咨询高级研究员贺军担忧，上海自贸区面临的法律冲突挑战不容忽视。

国务院寻求自贸区内实施部分法律豁免

为解决与自贸区相关法律的调整实施，8月16日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，讨论通过拟提请中国人大常委会审议《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易区等国务院决定的试验区域内暂停实施有关法律规定的决定草案》。

对此，贺军分析认为，国务院会议正式寻求中国人大的授权，意味着国务院寻求在即将推出的上海自贸区领域里实行部分法律豁免。这表明，尽管在国内存在诸多争议，国务院仍将推动上海自贸区的出台，使之成为新政府治下的改革突破口。

三部法律被暂停上海地方立法先行

8月30日，中国人大常委会审议《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定（草案）》。根据草案，在试验区内，对负面清单之外的外商投资暂时停止实施外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法等3部法律的有关规定，暂时停止实施文物保护法的有关规定。

为与国家对接，上海市对有关地方性法规的规定予以调整，并且根据自贸区总方案的要求，制定了《中国(上海)自由贸易实验区管理办法》。

对此，中国国务院法制办财政金融法制司司长刘长春说，中国将从国家和地方两个层面为自贸区提供法制保障。上海市人大常委会出台专项决定，在自贸区内暂时调整实施部分地方性法规。

上海市人大常委会法制工作委员会主任丁伟表示，做出自贸区内暂时调整实施上海市有关地方性法规规定的决定，主要基于两个考虑，一是对接国家层面法制保障的举措，保持国家法制统一；二是依法推进中国(上海)自由贸易试验区建设方面的先行先试。

值得注意的是，自贸区总方案明确，上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的管理制度。

上海市华诚律师事务所律师罗兴解释说，由于地域性原因，目前应是上海地方立法措施先行。“自贸区的全名为中国(上海)自由贸易试验区，有明显的地域性。若发生交易问题，上海出台地方性法规调整，显然更加适合。这样的调整，亦可供将来全国性立法借鉴。立法不是一个拍脑袋的过程，需要不断地从实践中总结经验，得出结论再适用于实践。”

自贸区：立法创新试验区传递信号将诞生新立法

罗兴认为，上海自由贸易试验区的核心是制度创新，亦是立法的创新。同时，他从“一线开放，二线监管”两个方面，给予了进一步解释：

首先，国家推行“一线开放”，若没有新的关于自贸区立法，或者地方性法规出台，“三资法”的暂停不可能是长期的。这就传递出一个信号，即新的立法很快就会诞生。上海自贸区本质上是试验区，这一试验也是对自贸区内立法的试验，即何种规则能上升为法律法规层面。这一制度创新很具有前瞻性。”

除暂停三资法外，国家所有涉及银行类的法律法规都要调整，例如商业银行法，相关新政规章以及人民银行和银监会颁布的各项规定、政策。因为在自由贸易试验区内，允许外资银行可独立设立分支机构。这意味着外资银行的业务可多领域的进入自由贸易实验区，不像此前只能在中国大陆进行人民币存款业务，其他业务都是禁止的。另外，国家鼓励中外资银行合资合作，也是鼓励国内商业银行走向境外，配合中国企业的境外投资。这势必需要调整相关法律。

其次是关于“二线监管”，罗兴认为，最后还是要依靠立法，即对法律的执行，依法监管。以食品监管为例，普通人或许认为国外的食品安全。其实，国外食品安全并不是因为食品本身安全，而是基于当地严格细致的监管条例，这些标准有些是高于中国的。从长远来看，在自贸区内进行食品进出口贸易，更有利于中国完善食品安全监管立法体系。

改革有风险不改革风险更大

最后，罗兴还告诉凤凰财经，自由贸易区分为不同的阶段。目前，上海自贸区还处在改革阶段，需要通过市场化的自由贸易，形成一定的市场规范。这一阶段中，市场调节的手大于监管的手。正如申银万国集团的总裁所言，改革是有风险的，但如果不改革，风险更大。因为中国缺乏与国际接轨的规范。通过自由贸易，市场调节，中国可以完善相应的规范，形成立法。

统一的立法形成后，可扩大自由贸易的类型。这时，自由贸易在概念上也就变成了一种中外资贸易的规范和立法，自贸区内外也就无明显差别。随之，自贸区的范围也会扩大，不仅限于上海。

换而言之，国家通过在小型的试验区内，形成一个有效的立法制度与规范，并且能够调整更多对象时，自由贸易区也就变得更加开放了。上海自贸区所扮演的角色也不仅仅限于这28.78平方公里，而是代表了更能与国家接轨的贸易规范与监督体系，体现了中国与国际接轨的需要。