肖钢谈《证券法》修法：监管机构要有必要的立法权

2013年11月29日 02:33
来源：第一财经日报

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“全国人大已经把证券法的修改列入了立法规划的第一类项目，也就是条件比较成熟、本届人大需要完成的项目。”中国证监会主席肖钢在11月28日举办的第四届“上证法治论坛”上说。

肖钢在论坛上发表了题为《证券法的法理与逻辑》的演讲。他表示，因为监管公众化交易的特点，证券监管机构不同于银行监管机构，不同于保险监管机构，更不同于一般的行政执法机关。从海外经验看，各国证券监管部门都是集必要的立法、行政和司法职权于一体的法定特设机构。监管机构必须要有必要的立法权。

他表示，证券市场的特性决定证券法的修改是一项经常的工作。进入修法的过程以后，也就是进入了一个各方利益博弈的过程，需要进一步从三个方面明确证券法的法理与逻辑，即证券法应当以公众投资者利益保护作为基本价值取向，以有效激发市场活力为核心，以行为统一监管为原则。

本质上是一部投资者保护法

由公众交易的特殊性决定，证券法应当把维护公众投资者的权益作为基本价值追求。所以肖钢也说：“证券法本质上就是一部投资者保护法。”

肖钢表示，希望在本次证券法修改当中，在对广大公众投资者的保护上要有新的突破。他建议从七个制度进行法律完善。

一是研究完善证券侵权民事赔偿制度。他建议，这次证券法修改，能否总结民事赔偿的实践经验，将一些成熟可行的制度规则和认定原则，如适格原告的确认、归责原则的要求、因果关系的认定、证明责任的分配、赔偿损失的计算等，上升为法律的规范。

第二，研究建立证券市场的公益诉讼制度。中小投资者在诉讼能力上处于弱势地位，由专门的组织机构为投资者提起公益诉讼，有利于改变诉讼中双方当事人的不平等地位。比如，能不能依据民事诉讼法的规定，由证券法明确规定可以提起公益诉讼的组织，以方便投资者保护机构通过公益诉讼的方式支持和帮助投资者获得民事赔偿。

第三，研究建立和解金赔偿制度。在中国建立和解制度没有法律障碍，但是确实也没有明确的法律依据。不过肖钢表示，法律没有明确禁止，就可以试点，在中国证券市场探索和解制度，意义重大。

第四，研究建立监管机构责令购回制度。他建议，能不能借鉴香港市场的做法，在证券法中明确赋予监管机构必要的职责和权力，对于类似欺诈发行、欺诈销售等违法行为，监管机构经过必要的程序，直接责令违法主体购回所发行或所销售的证券产品，将其所获得的不当利益，“回吐”给投资者，并相应建立司法机关直接强制执行的保障机制。

第五，研究建立承诺违约强制履约制度。上市公司、发行人、证券公司、中介机构作出承诺但不履行的情况时有发生，一直是一个监管难题。肖钢表示，这次修法能够明确监管机构可以责令其履行承诺，提出明确具体的履约要求，并相应建立司法机关强制执行的保障机制，将是一个很大的进步。

第六，研究建立侵权行为人主动补偿投资者的制度。肖钢提到，平安证券主动补偿万福生科投资者，是开了个很好的先例。不过，他指出，主动补偿投资者，并不剥夺投资者通过诉讼到法院去申请民事赔偿的权利，投资者可以选择。

第七，研究建立证券专业调解制度。专业调解是一种有效的纠纷解决机制，具有专业性强、权威度高、便捷高效、成本低廉的特点。肖钢建议，证券法修改是不是可以考虑借鉴这种做法，建立适应证券市场特点的专业调解制度，为快速、有效地调解纠纷提供制度基础。

是市场运行法而非市场管制法

宽松的市场管制环境，是以一整套投资者保护制度为保障的。肖钢表示，如果投资者保护做好了，放活市场、激发活力就好实现了。

他建议，证券法应当以有效激发市场活力为核心，修法要在培育和强化市场机制上下功夫。包括营造机会公平的市场环境，一切符合条件的市场主体要面对同样的市场机会，都有自主参与竞争的可能；明确公平一致的市场规则，市场主体参与证券市场活动应当符合怎样的规范要求，享有什么样的权利和义务，可能导致什么样的法律责任和后果，都要有清晰的规定；健全严格的保护和制裁规则。

肖钢表示，以有效激发市场主体活力为核心来修改证券法，制度安排应当侧重于更多地提供市场主体的活动规则，而不是监管机构的管制规则。

应当以行为统一监管为原则

十八届三中全会提出，让市场在资源配置中起决定性作用。肖钢表示，其中很核心的一条，就是建立统一的市场体系。

中国的资本市场中，存在多部门、多法规、多规则共同监管的情况。肖钢表示，这一局面的出现有其原因。“一个就是实践发展往往在先，法律规范在后，你还没规范，某一个品种已经开始出现了，所以法律规范总是有滞后的原因。另外，也有基于历史的原因，因为各个部门、各个主体已经形成了，所以我们立法的时候往往迁就和照顾现实状况，在做具体规定的时候，总会留一个‘其他部门’、‘其他监管机构’的尾巴。这种立法个别情况可以，如果多了，这就成问题了。”他说。

规则不统一，影响中国证券市场的效率。肖钢指出，我国证券市场周期性地出现需要清理整顿的问题，根本原因也在于此。而立足于行为统一监管的原则修改证券法，应当做到业务规则的统一、监管要求的统一和监管机构的统一。