电商法草案仍存四大争议 专家呼吁“宜粗不宜细”

在经过2016年12月、2017年10月的一审、二审后，2018年6月19日上午，十三届全国人大常委会第三次会议对《电子商务法》草案进行了三审。与二审稿相比，三审稿增加和修改了一些规定，包括电子商务经营者的定义、个人从事“零星小额交易活动”不需办市场主体登记，包括对于“大数据杀熟”、搭售等问题的规定，同时新增多项针对消费者权益的规定等。

按照惯例，一部法律草案经过三审即可提请表决，但电子商务法历经三审仍存争议，可见其立法复杂性。事实上，《电子商务法》是互联网经济领域中一部非常重要的法律。根据电子商务研究中心此前发布的《2017年度中国网络零售市场数据监测报告》显示，2017年国内网络零售市场交易规模达71751亿元，同比增长39.17%。2018年我国网络购物用户规模将突破6亿人。由此可见，这部“关系到6亿人、7万亿交易规模”的法律如果得以通过并实施，将会对中国互联网经济产生重大影响。

不过，就目前三审的草案来看，部分法学专家在肯定电商法草案三审稿部分规定的同时，还表示一些条款仍存较大争议。

争议一：电子商务法不是平台法，而是电商行为法

三审稿中修改了“电子商务经营者”的定义，规定“电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。而此前一审稿、二审稿均规定，电子商务经营者的范围包括三类：自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者。

这也就意味着，凡是提供商品或者服务的法人、自然人或者其他组织，只要是以盈利为目的，且通过网络的形式，都属于电子商务经营者。事实上，三审调整后的电子商务经营者定义非常广泛，微商以及基于论坛进行社区营销、基于微信公众号、基于微博账号，甚至基于新兴的直播平台、短视频平台进行商品销售都算是电子商务。

对此，中国人民大学法学院教授刘俊海表示，“这次电子商务法将互联网上的销售活动都一网打尽了。”而中国政法大学教授朱巍则认为：“微商跟电商不是一回事，微商必须要在电子商务法中体现，但并不是将其加入涵盖的范围里面就可以，而是要将微商的特殊性和微信等平台应该承担的不同于其他传统电子商务平台的责任写清楚。”

“微信就不是电商平台，电子商务法不是平台法，是电商行为法，既然是行为法，要将微商的责任特殊规定，而非简单地放到一般电商平台中。”朱巍进一步分析称。

争议二：如何走出“一放就乱、一管就死”的怪圈？

三审稿中规定，电商平台发现平台内的商品或服务信息是没有取得行政许可的，或是法律法规所禁止交易的，要“依法采取必要的处置措施，并向主管部门报告”(28条)；电商平台对平台内经营者违法法律法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的，应当及时公示(35条)；电商平台知道或应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任(44条)。

电商平台需要承担相应的自我监管义务这点，毋庸置疑，但这种自我监管应该在合理的范围内，应该符合商业规则。在南京信息工程大学法政学院副教授、中意网络侵权研究所所长蒋洁看来，草案规定了大量电商平台无限制干预市场自我调节条款，既明显有违国家尊重市场自身调节治理能力的政策方向，也存在具体执法中难以标准化认定电商平台是否尽到监管和注意义务的问题。草案中要求电商平台自行判断市场经营者是否违法，这是变相将政府责任转移给企业、要求电商平台担任“裁判员”，若在执法过程中进一步过度解读，有可能出现“一管就死”的治理困境。

事实上，在过去电商成长的20年中，电子商务立法长期处于缺位的状态，但电子商务市场的自我调节作用在市场的蓬勃发展中构筑了多样的市场规范，虽然过程中也出现了一系列的问题，但不可否认的是，中国电子商务本身是在一个相对宽松的法律规制下蓬勃发展起来的，而发展中行业自发的一些自我规制的机制也在客观上发挥作用，部分做法也写进了电子商务法草案里。

而电子商务立法的目的是“国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进电子商务技术研发和推广应用，推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境，充分发挥电子商务在推动高质量发展、构建开放型经济方面的重要作用。”

但从上述罗列的自我监管义务来看，电子商务立法尚未摆脱过去专门立法规范缺位下的“监管”思维，将电子商务类推于传统商业模式来进行管理的思维范式依旧存在，没有充分体现对于行业发展的促进性，同时也会对电商平台带来巨大的监管负担。

争议三：禁止大数据“杀熟”，那大数据推广呢？

近期，对于一些电商平台基于大数据推荐而导致的“大数据杀熟”现象在网上热议，这让外界对于算法的应用产生争议。

基于此，三审稿增加了针对性条款，规定“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益”。

不过，电子商务研究中心法律权益部助理分析师贾路路则认为，本条基于对消费者个人特征及其衍生出的权益的保护而弱化或者限制大数据的在商业推广中的应用的行为矫枉过正，侵犯了商事主体的营业自由和消费者的缔约自由。“大数据技术本身是中性的，可以用于提高消费者的购物体验，也可以被拿来‘杀熟’。而在尊重当事各方的自由意愿，平衡当事各方的利益的基础上，使用大数据技术进行精准的商业推广无可厚非。”

 争议四：对“小额零星交易”也要一刀切征税？

三审稿规定，对“小额零星交易”不需要办理市场主体登记，这样就减轻了网上千千万万小商家们的负担。不过三审稿同时规定，电商平台应当提示不需要办理市场主体登记的电子商务经营者依法办理税务登记。这也就意味着，要进行全面无差别地征税。 

对此，蒋洁持有不同的看法。她认为：“当前，多层次、多位阶的复杂电商市场降低了经营者的门店成本、间接缓解了房地产急剧升值带来的成本高涨；为中低端制造业的暂时存活（如协同产销）和转型升级（如智能化改造）提供了重要途径；为妥善处理城镇化建设的后续问题（如拆迁居民的就业安置）、环境影响评估审查的后续问题（如大量重污染企业关停后下岗职工再就业）、制造业智能化改良的后续问题（如短期内海量被裁员工的生存）提供了主要的减震和缓冲通路。”

蒋洁分析称，“《经济学人》曾连续发表三篇文章，论证电子商务对实体经济的冲击主要体现在中小品牌和个体零售，国际性的大品牌所受影响甚小。我国的电商经营者正是集中在小微品牌和居民个人。注重监管和强化责任的《电子商务法（草案）》在很大程度上会给以参与在线零工经济为谋生手段的底层群体设置巨大的生存障碍。”

有专家建议，每年一定成交额之内的小额交零星交易免税，这能够降低开网店创业者的门槛，繁荣平台与市场，惠而不费。

而电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所律师麻策则认为，电商法的立法首先应当改变的是立法思路而不是内容条款，电商法在主体框架已经成形的基础上，宜粗不宜细，定好大方向就应当“投放市场”来检验并迅速修订，完全不必抱着追求传统的极致完美的立法思路。

“我们看到电商法从2016年首次审议已经两年，现在已出三审稿，但仍未出台，每次的新版本似乎都在追‘热点’，企图将新型事件置入监管，这其实并不符合商业规律。人大应当对这部法律加以特殊‘豁免’，允许其适度放开立法细则权限的制定和修正，例如下放立法权。否则这部法律再审议十年也无法出台，都属于赶鸭子上架，望商业发展之项背。”麻策说道。

同时，麻策还进一步分析指出，电商法的立法应当回归商业本身，立法者不宜对商业行业过多的加以干涉，而应当放由市场解决。电商法的立法总体框架其实已经在实务中比较成熟，所以这部立法从目前来看，更多的似乎是“经验总结”，而不具备瞻前、引领并确立新的电商规则的魅力。

深蓝财经 杨悦

来源：深蓝财经公众号“深蓝财经网”

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